上诉人（原审原告）：衡山源进煤焦贸易有限公司。住所地:湖南省衡山县X镇X路X-X号。

法定代表人:聂某某，该公司董事长。

委托代理人：徐晓同，同光律师事务所律师。

委托代理人：秦涛，同光律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天峻兰天实业有限责任公司。住所地:天峻县X镇X路。

法定代表人:张某甲，该公司总经理。

委托代理人：张某乙，该公司副总经理。

委托代理人：王中杰，盛通律师事务所律师。

原审第三人:青海天峻鸿基福利煤炭有限公司。地址:天峻县X镇X路。

法定代表人:余某某，该公司总经理。

委托代理人：杨某某，该公司员工。

委托代理人：高宁，金略律师事务所律师。

衡山源进煤焦贸易有限公司（以下简称衡山公司）与天峻兰天实业有限责任公司（以下简称兰天公司）、第三人青海天峻鸿基福利煤炭有限公司（以下简称鸿基公司）买卖合同纠纷一案，海西蒙古族藏族自治州中级人民法院以（2008）西民二初字第X号民事判决书判决。宣判后，衡山公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2009午5月14日公开开庭审理了本案，衡山公司的委托代理人秦涛、徐晓同，兰天公司的委托代理人王中杰、张某乙，鸿基公司的委托代理人高宁、杨某某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2007年12月25日，衡山公司与兰天公司签订了《煤炭买卖合同书》，该合同约定:由衡山公司出资购买兰天公司焦煤，质量标准为粘结指数70，挥份发24-27以内，灰份≤9，含硫0.3以下，全水8以下，焦质层11以上。单价为450元/吨(天峻县天棚站台交货价)，并约定由兰天公司负责开具450元/吨的增值税发票，先款后货，最后按实际供货数量结算。同时约定，销售价款随市场行情浮动，如需变动双方签订补充协议。合同有效期自2007年12月25日至2008年3月31日止。合同签订后，衡山公司即付款200万元。2008年2月28日、4月15日经衡山公司委托代理人武学文的同意、由鸿基公司的员工杨某某签字以托运人青海永恒煤业有限公司的身份发往包头市江浩贸易有限公司等地12个车皮计762吨焦煤。另由于衡山公司在天峻没有货场，衡山公司的焦煤由于没有车皮计划运不出去，在兰天公司的再三催促下，经衡山公司委托代理人武学文同意，由鸿基公司的经办人杨某某于2008年3月22日至4月19日陆续签收倒至鸿基公司货场焦煤1904吨，衡山公司从中运走焦煤1201.86吨(其中确认已从中发往衡山公司武学文焦煤445吨，衡山公司的委托代理人武学文自行联系卖煤756.86吨)剩余702.14吨焦煤去向不明。2008年5月30日鸿基公司的经办人杨某某给兰天公司出具收条，证明其收到兰天公司庆华焦煤2666吨。2008年7月6日兰天公司经鸿基公司给衡山公司退还50万元货款，2008年8月22日兰天公司通过转账的方式给衡山公司退款30万元货款。至此，签订的《煤炭买卖合同书》全部履行完毕。

该院认为:双方于2007年12月25日签订的《煤炭买卖合同书》是双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律法规的规定，该合同为有效合同。该案争议的焦点问题是鸿基公司的经办人杨某某代理衡山公司签字的行为当时是否经衡山公司认可该行为是否合法有效

合同签订后，衡山公司向兰天公司账户转账200万元，履行了合同约定的义务，在庭审中查明2008年3月22日至4月19日陆续由鸿基公司的经办人杨某某经手倒至鸿基公司货场焦煤1904吨，杨某某在过磅单上签字认可，对此双方当事人、第三人在庭审中予以认可，法庭亦予以确认。衡山公司对杨某某这一行为的认可，说明双方在履行该合同时对杨某某代理行为的认可，杨某某签字以托运人青海永恒煤业有限公司的身份发往包头市江浩贸易有限公司等地12个车皮计762吨焦煤也是在此期间发生的代理行为，虽然该批焦煤车皮的托运人和收货人均不是双方，但通过庭审及结合本案的实际情况，该院认为在衡山公司无车皮计划、焦煤急于发运和其余某煤倒至鸿基公司的煤场等行为，应认定为该笔焦煤是其履行合同的行为。本案中衡山公司虽与鸿基公司无明确的合作关系，但在该合同的履行中，鸿基公司代衡山公司签收焦煤、替兰天公司给衡山公司退款等行为均说明鸿基公司与本案有关联，且鸿基公司亦认可代衡山公司发货及签收焦煤2666吨，衡山公司在庭审中认可的实际收到焦煤1201.86吨，焦煤均出自鸿基公司的货场，综合以上的实际情况，该院认为鸿基公司的代理行为是经过衡山公司的委托和认可的，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一项的规定，鸿基公司的代理行为有效。

兰天公司通过鸿基公司向衡山公司交付焦煤2666吨，通过本公司转帐和第三人转账的方式向衡山公司退款80万元，己履行了合同约定的义务，至此双方签订的《煤炭买卖合同书》已履行完毕。衡山公司诉求因为兰天公司的迟延交付，造成市场差价损失102.55万元，要求兰天公司承担相应的损失，本院认为，双方已履行了合同约定的各自的义务，不存在违约的行为，衡山公司的诉求无相应的证据予以佐证，故衡山公司的诉讼请求该院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回衡山公司的诉讼请求。案件诉讼费x元，由衡山公司承担。

宣判后，衡山公司不服，在法定期间内提出上诉。

衡山公司上诉称，首先，一审法院审判程序不合法。鸿基公司不是合同的一方当事人，与其没有任何合同关系不应追加为本案第三人。其次，一审人民法院认定事实不清，证据不足。一审法院认定鸿基公司与该公司之间存在代理关系无事实依据，一审人民法院认定双方签定的《煤炭买卖合同》已履行完毕，与事实不符。因此，请求:1、请求依法撤销海西中级人民法院（2009）西民二初字第X号民事判决。2、请求依法判决兰天公司继续履行合同，给付合同约定的焦煤1465吨，并承担因迟延给付造成的损失102.55万元。3、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。

兰天公司未作书面答辩，当庭答辩称，一审判决正确，我公司已经履行了合同的全部义务，请求依法维持，驳回上诉。

鸿基公司未作书面答辩，当庭答辩称，一审判决正确，我公司与衡山公司有口头合作协议，请求驳回上诉。

本院经审理查明：2007年12月25日，衡山公司与兰天公司签订了《煤炭买卖合同书》，该合同约定:由衡山公司出资购买兰天公司焦煤，质量标准为粘结指数70，挥份发24-27以内，灰份≤9，含硫0.3以下，全水8以下，焦质层11以上。单价为450元/吨(天峻县天棚站台交货价)，并约定由兰天公司负责开具450元/吨的增值税发票，先款后货，最后按实际供货数量结算。同时约定，销售价款随市场行情浮动，如需变动双方签订补充协议。合同有效期自2007年12月25日至2008年3月31日止。合同签订后，衡山公司向兰天公司支付款200万元货款。2008年5月30日鸿基公司员工杨某某出具收条称，收到兰天公司焦煤2666吨。2008年8月11日，兰天公司出具证明，称该公司已给庆华煤（双方当事人约定的标的物质量标准）2666吨，合计120万元,余某80万元退还给衡山公司。

经组织当事人对账务核对，几方当事人对衡山公司实际收到1201.86吨庆华煤及313.76吨青焦煤,并收到从鸿基公司账户退款50万元，从兰天公司账户退款30万元的事实予以认可。本院对以上事实予以确认。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1、衡山公司与鸿基公司之间的关系；2、衡山公司收到的313.76吨青焦煤，应以何价格结算；3、合同是否应当继续履行及衡山公司主张的损失是否应当支持。就以上争议焦点本院逐一进行分析、认定。

一、衡山公司与鸿基公司之间的关系。衡山公司认为，该公司与鸿基公司没有形式及实质上的合作关系。兰天公司认为，从该合同的履行中，鸿基公司代衡山公司签收焦煤、替兰天公司给衡山公司退款等行为均说明，衡山公司与鸿基公司是合作关系，并提供鸿基公司对其与衡山公司合作说明及刘汉章的证人证言加以证实其主张。鸿基公司认为，双方有口头合作协议，约定双方共同合作，利润五五分成，并从以后的提货、付款行为足以证实双方之间的关系。本院认为，合作合同虽然并非法律规定的要式合同，但其一般应具备共同经营、共同劳动，共担风险，共负盈亏的特征，就本案现有证据而言，双方并没有共同投资的行为，鸿基公司主张的该笔贸易合作中购买标的物的全部价款全部由衡山公司支付。鸿基公司提出双方约定利润五五分成，但从本案中并没有反映双方对该笔贸易利润进行分配的证据，且仅从衡山公司提货的场所及收到鸿基公司代替兰天公司向衡山公司退款的行为并不能证实双方有实际的合作关系。鸿基公司对其与衡山公司合作的说明，因鸿基公司与本案有直接利害关系，该说明本院不予采信，刘汉章的证人证言只能证明其从衡山公司购买的煤炭是从鸿基公司货位装取，是经鸿基公司的相关人员认可的事实，但该事实并不能直接证明衡山公司与鸿基公司合作的事实。因此，本院认为衡山公司、鸿基公司的主张并不能成立，根据合同相对性的原则，该买卖合同的双方当事人为兰天公司及衡山公司。

二、衡山公司收到的313.76吨青焦煤，应以何价格结算。衡山公司主张该笔青焦煤应按合同约定的450元结算，出具该收条并不是其真实意思表示。本院认为，衡山公司在收到该笔货物后，向鸿基公司出具了x.8元的收条，几方当事人对该笔款项是对应313.76吨青焦煤出具的事实均无异议，在本案的审理过程中，本院曾向衡山公司释明，其应当提供出具该收条时存在欺诈、胁迫等事实的证据，但该公司并未提供。因此，本院认为该笔煤款应当按照衡山公司自己出具的收条上所记载的x.8元结算。

三、合同是否应当继续履行及衡山公司主张的损失是否应当支持。衡山公司上诉请求，兰天公司应继续履行合同并承担经济损失102.55万元。兰天公司认为，自己已经完全履行了该合同的义务，因此不存在继续履行及赔偿损失的问题。本院认为，合同在实际履行过程中，兰天公司在收到衡山公司依照合同所支付的价款后，在衡山公司知情的情况下，将部分合同标的物堆放在鸿基公司的货场，衡山公司已经从该货场实际提取了大部分货物，虽双方发生诉讼后经法院主持核对账务后，兰天公司尚欠衡山公司部分货物，但因双方签订的合同中明确约定，合同标的按供货数量据实结算，因此在该合同的履行过程中兰天公司并无不当，衡山公司要求继续履行合同及其承担违约责任的请求，基于双方所签订的合同没有确定合同标的数量的事实，本院对其主张不予支持。关于衡山公司提出的差旅费、诉讼的其他费用、利息、精神损失因该主张没有法律依据本院不予支持。

综上所述，衡山公司与兰天公司签订的《煤炭买卖合同书》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规禁止性规定，该合同为有效合同。关于兰天公司主张的通过银行向武学文个人账户汇款3万元的性质问题，衡山公司主张该款项是兰天公司向其归还的借款，但兰天公司主张该款项属于退款。因双方当事人仅对该款项的性质提出异议，故本院仅对性质做审查，本院曾向衡山公司释明其应提供相应的证据加以证实其主张，但衡山公司并未提供，因此本院采信兰天公司的主张，该笔款项作为兰天公司向衡山公司的退款处理。兰天公司、鸿基公司主张鸿基公司与衡山公司属合作关系的理由如前所述不能成立，且经本院主持核对双方账务后确认兰天公司尚欠返还衡山公司的货款x.2元（200万元-x元-x.8元-80万元-3万元＝x.2元）该款项理应返还。衡山公司提出的继续履行合同、赔偿损失、承担差旅费、诉讼其他费用、利息、精神损失没有法律依据本院不予支持。原审法院认定事实错误，理应予以纠正，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：

一、撤销青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2008）西民二初字第X号民事判决。

二、天峻兰天实业有限责任公司于本判决生效起十五日内向衡山源进煤焦贸易有限公司返还货款x.2元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费x元由天峻兰天实业有限责任公司承担x元，衡山源进煤焦贸易有限公司承担4963元；二审案件受理费x元由天峻兰天实业有限责任公司承担x元，衡山源进煤焦贸易有限公司承担4963元。

本判决为终审判决。

审判长郭国泰

代理审判员陈萍

代理审判员黄某

本件与原本核对无异二O一O年六月十七日

书记员杨某霞