上诉人（原审原告）西安神电电器有限公司，住所地陕西省西安市高新区新型工业园发展大道X号。
法定代表人叶某某，该公司总经理。
上诉人（原审被告）西安安特高压电器有限公司，住所地陕西省西安市泾河工业园区X路。
法定代表人王某某，该公司董事长。
西安神电电器有限公司(以下简称神电公司)与西安安特高压电器有限公司(以下简称安特公司)侵犯专利权纠纷一案，西安市中级人民法院于2010年3月10日作出的（2009）西民四初字第X号民事判决，神电公司、安特公司均不服向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。神电公司委托代理人何超卉、王某文，安特公司委托代理人王某著、罗笛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2001年11月6日，神电公司向国家知识产权局申请可触摸式过电压保护器实用新型专利。2002年9月4日国家知识产权局授予神电公司可触摸式过电压保护器实用新型专利，专利号为x.1。该专利权利要求书记载内容为:1、一种可触摸式过电压保护器，包括芯体(3)及与之相接的高压接线端(1)和接地端(8)，一个外壳(5)，其特征在于:所述芯体(3)与外壳(5)之间设有固体绝缘介质(4)，绝缘介质(4)的前端为插接头（2），所述外壳（5）采用导体外壳，其上设有接地端（6）。2、根据权利要求1所述的可触摸式过电压保护器，其特征在于：所述外壳（5）与接地端（8）之间设置绝缘垫圈（7）。3、根据权利要求1或2所述的可触摸式过电压保护器，其特征在于：所述固体绝缘介质（4）为弹性固体绝缘介质。4、根据权利要求3所述的可触摸式过电压保护器，其特征在于：所述插接头（2）为圆锥台状。该专利说明中记载：“……..上述技术解决方案中所述外壳5上的接地端6可以通过外壳5与芯体3的接地端8直接相连共同实现接地，也可以在外壳5与芯体3的接地端8之间设置绝缘垫圈7，使二者分别接地，这样，在使用时，芯体3的接地端8与地之间还可以设置放电计数器”。2007年7月3日，国家知识产权局出具了实用新型专利检索报告，认为该专利的全部权利要求1-4符合《专利法》第二十二条有关新颖性和创造性的规定。2009年1月4日，神电公司交纳了该专利的年费。2009年4月23日，神电公司将安特公司诉至原审法院。2009年5月21日，安特公司向国家知识产权局复审委员会对可触摸式过电压保护器提出无效宣告请求。2010年1月5日，国家知识产权局专利复审委员会做出维持专利权有效的决定。在该决定书中，专利复审委员会针对安特公司提交的三份对比文件（对比文件1：公开号为x的德国专利说明书复印件及中文译文；对比文件2：公开号为x的欧洲专利说明书复印件及中文译文；对比文件3：公开号为特开2001-x的日本公开专利公报复印件及中文译文)分别作出对比，认为涉案专利权利要求1，3-4相对于对比文件3具备专利法第22条第2款规定的新颖性,权利要求1-4分别相对于对比文件1、2、3具备专利法第22条第3款规定的创造性。在分析论证过程中,决定书提到涉案专利和三份对比文件对比，其具有“权利要求l中所述外壳(5)上设有接地端(6)，同时芯体上设有另外的接地端(8)即存在两个连接不同组件的接地端”这一区别技术特征。
另查,安特公司系1994年8月24日成立，其经营范围为生产氧化锌避雷器、高压熔断器、避雷器专用脱离器等高压电器产品;销售该公司产品。在其对外宣传资料《35KV及以下GIS全封闭组合电器用插拔式金属氧化物避雷器》中画有一避雷器剖面图，避雷器底部有计数器接口。此外，神电公司提交的安特公司生产的产品附有一份产品说明书，说明书的第四项“产品安装及使用说明”中第6条为“用不小于x的铜导线将图2中的(8)接地螺栓可靠接地。带计数器接口的插拔式避雷器若不接计数器时，必须将图2(10)计数器接口也可靠接地(不带计数器时，本产品不提供计数器接口)”，图(2)上在避雷器底部画有“(9)计数器接口”。说明书中第六项“客户须知”中的“2特别注意事项”第(3)项为“通过壳体接地螺栓接地，对于带计数器接口的避雷器通过计数器接口MI0螺杆接地”。
又查，2010年1月18日，江苏省常州市常洲公证处出具(2010)常常证民内字第X号公证书，公证书载明，在常州中天钢铁有限公司变电间，在公证人员的现场监督下，神电公司代理人陈华对堆放的贴有“西安安特高压电器有限公司插拔式避雷器”铭牌的产品进行实地拍摄。在所附的照片中有一张为避雷器底部，照片显示此底部中间为带有两个螺母的螺栓杆。此产品的型号为CA-51。而神电公司提交的安特公司生产的被控侵权产品实物，显示其型号亦为CA-51，但该产品底部无螺栓杆。
对于宣传资料、产品说明书、公证书，安特公司对其真实性无异议，但认为以上证据不能证明神电公司的主张，因其产品的说明书中印有两个图样，这两个图样是两种结构的产品，本案审理涉嫌侵权的产品是其中一个“不接计数器”的一种，说明书中的另一种产品不应在本案的审理范围。审理中，神电公司明确其在本案中专利权的保护范围为权利要求1-4。首先，其认为神电公司产品已落入了权利要求1的保护范围。理由是:安特公司的产品具有芯体、导体外壳、芯体与外壳之间设有固体绝缘介质，固体绝缘介质的前端为插接头，外壳上设有接地端，与芯体相连的高压接线端，与芯体下端连为一体的螺孔/连接螺栓。安特公司产品的说明书及其销售到常州的避雷器均证明，其避雷器底端的连接螺栓就是与芯体相连的接地端(8)。即安特公司生产的避雷器的芯体接地端也具有与外壳共同接地或通过计数器与外壳分别接地的功能。而安特公司认为其产品的外壳底部是密封的，芯体底部没有引出接地端，在壳体内部，芯体底部电极通过螺钉、锁紧环与外壳导通，再通过外壳上的接地端子实现接地，也就是说没有让芯体直接接地，采用的是芯体底部电极和外壳先导通再接地的方式，因此结构上只有一个外壳上的接地端子，而专利复审委员会审查决定表明涉案专利突出的特点是对芯体和外壳分别设置接地端，即存在两个接地端，因此安特公司产品的技术方案与本案专利的技术方案不相同，不构成侵权。此外，神电公司认为安特公司生产的被控侵权产品也落入了权利要求2-4的保护范围。对于权利要求2，被控侵权产品避雷器外壳与其接地端之间也设置有橡胶层，该橡胶不但有密封作用，也有绝缘作用，否则就没有两个接地端共同接地，相当于权利要求2的绝缘垫圈。安特公司认为其产品没有设置绝缘垫圈是非常明显的，其产品底部的固体绝缘介质起的是密封作用。涉案专利设置绝缘垫圈(7)的作用是要芯体底部与外壳绝缘，为在芯体的接地端(8)与地之间设置计数器做准备，而其产品的芯体底部电极通过螺钉、锁紧环与外壳导通，实质上芯体与外壳是导通的。因此功能上、效果上都是截然不同的，技术手段的相同更是无从说起。对于权利要求3、4中涉及的技术特征“固体绝缘介质(4)为弹性固体绝缘介质”、“所述接头(2)为圆锥台状”，安特公司对其产品上具备此二个技术特征无异议。
原审法院认为，围绕原、被告的诉辩主张，本案涉及的主要问题是:一、神电公司是否为本案适格原告;二、安特公司生产的产品是否侵犯了神电公司的专利权;三、如侵权行为成立,侵权责任应如何承担。
一、关于神电公司是否为本案适格原告。
神电公司提交的专利权证书可以证明，神电公司是可触摸式过电压保护器(专利号为x.1)实用新型专利的权利人。该专利的专利权期限为10年，自申请日2001年11月6日起算，且权利人神电公司已按规定交纳年费，故神电公司的专利权仍在有效状态。安特公司虽对该专利的新颖性、创造性提出质疑，并向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，但该专利已被维持有效，神电公司对涉案专利仍享有专利权。神电公司作为专利权人，对于侵犯其专利权的行为，有权提起诉讼，其为本案适格原告。
二、关于安特公司生产的产品是否侵犯了神电公司的专利权。最高人民法院法释(2009)X号《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《专利权纠纷案件解释》)第十九条规定，被诉侵犯专利权行为发生在2009年10月1日以前的，适用修改前的专利法。因本案的侵权行为发生在2009年10月1日以前，应适用修改前的专利法来作为判定侵权成立与否的法律依据。原《中华人民共和国专利法》第五十六条规定“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”。《专利权纠纷案件解释》第七条规定“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围;被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围”。本案中，神电公司选择权利要求1-4作为本案专利权保护范围。根据权利要求书的记载，其权利要求1的技术特征为:1、可触摸式过电保护器的芯体(3)与外壳(5)之间设有固体绝缘介质(4);2、绝缘介质的前端为插接头(2);3、外壳(5)采用导体外壳，其上设有接地端(6);4、芯体(3)与高压接线端(1)和接地端(8)相连。安特公司对其产品上具有以上1、2、3项技术特征无异议，但认为其无第4项技术特征，即其产品没有让芯体直接接地，只有外壳上的接地端子。故对于神电公司主张的权利要求1，双方争议的焦点在于被控侵权产品是否有二个接地端并分别接地。从神电公司提供的产品说明书、宣传材料和公证书、被控侵权实物，可以证明安特公司生产的型号为CA-51插拔式避雷器可以根据用户需要提供带计数器或不带计数器。对于带计数器的避雷器，可采用双头螺栓，通过双头螺栓上的两个螺母即可连接计数器的引出线，然后计数器再接地，这时避雷器就具有了两个接地端，且分别接地。安特公司以神电公司提交的侵权实物，在芯体底部密封，没有第二个接地端，进而否认其产品落入权利要求1的保护范围，但该辩称理由未考虑其产品所具备的另外一种功能，其此项辩称理由本院不予支持。因此安特公司生产的避雷器落入神电公司涉案专利权利要求l的保护范围。对于权利要求2，依照《专利权纠纷案件解释》第一条第2款规定“权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围”之规定,权利要求2的技术特征为权利要求1所有的技术特征加上附加技术特征:外壳(5)与接地端(8)之间设置绝缘垫圈(7)。涉案避雷器在外壳与接地端之间有固体绝缘介质,其有密封作用,但在需要两个接地端分别接地时,也有绝缘作用,其作用相当于绝缘垫圈(7)，故安特公司生产的避雷器亦落入权利要求2的保范围。对于权利要求3、4，由于安特公司对其附加技术特征:弹性固体绝缘介质、插接头为圆锥台状,均无异议,其引用的权利要求所记载的技术特征亦分别进行过比对，因此，安特公司生产的避雷器亦落入权利要求3、4的保护范围。由此可以判定安特公司生产销售CA-51型插拔式避雷器的行为侵犯了神电公司的专利权。
三、关于侵权责任的承担。
《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定,“公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到期窃、篡改、假冒等侵害的有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失”。神电公司要求安特公司停止实施侵犯其专利的行为,并赔偿损失,依法予以支持。至于赔偿数额,原《中华人民共和国专利法》第60条规定“侵犯专利权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的损失或侵权人因侵权所获得的利益确定，被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的参照该专利许可使用费的倍数合理确定”,最高人民法院法释[2001]X号《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定，没有专利许可使用费可以参照，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不超过人民币50万元，因本案神电公司未提供损失赔偿数额的相关证据，本院依照涉案专利的类别、安特公司侵权行为的性质等酌情确定赔偿数额为4万元。
综上，遂判决:一、本判决生效后西安安特高压电器有限公司立即停止实施侵犯西安神电电器有限公司“可触摸式过电压保护器”实用新型专利权的行为;二、本判决生效后十日内，西安安特高压电器有限公司赔偿西安神电电器有限公司损失4万元;三、驳回西安神电电器有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5300元（神电公司已预交），由神电公司负担2000元，安特公司负担3300元。
宣判后，双方均不服，向本院提出上诉。
神电公司上诉称：1、安特公司生产的侵权产品单个售价为7094元左右，成本为5000元，每个利润2000左右；2、安特公司大量印发侵权产品宣传册进行宣传，而且实际进行了长期销售（销售时间为两年以上，年利润估算在几十万以上）；3、安特公司明知构成侵权仍然生产销售，侵权性质恶劣、情节严重。综上，神电公司认为原审判决认定“神电公司未提供损失赔偿数额的相关证据”与事实不符，判令安特公司赔偿神电公司损失4万元明显过低，特提出上诉，望二审依法改判原审判决第二项,支持其20万赔偿金的请求。
安特公司辩称，神电公司在一审期间并未向法庭提供损失赔偿数额的相关证据，且其产品与神电公司的专利技术方案对比，双方的产品之间存在差异，不构成专利侵权，应依法驳回神电公司的诉讼请求。
安特公司上诉称：1、原审判决混淆了两种不同结构的产品，涉嫌侵权标的物不明确，属于认定事实不清；2、原审判决“涉案产品的固体绝缘介质有密封和绝缘作用，与专利的技术特征绝缘垫圈作用相当，便落入权项2的保护范围”的认定错误。3、原审法院审理的可以接计数器的产品，对此结构应进行实体审查，原审法院仅从说明书、照片上判定与专利技术方案相同，证据不足。4、其生产销售的可以和不可以接计数器的避雷器产品与专利技术方案都不相同。故请求判令安特公司不侵犯神电公司的专利权。
神电公司辩称，安特公司生产的CA-51避雷器落入了神电公司x.X号专利要求1、2、3、4的保护范围，原审法院判决确认安特公司侵犯了神电公司的专利权是正确的，请求二审法院依法驳回安特公司的上诉。
二审审理期间，西安神电公司提交以下新证据，即2010年4月26日浙江西电高压电气有限公司和安特公司签订的合同、电汇凭证及安特公司侵权实物CA-51避雷器。证明安特公司在诉讼期间在销售涉案产品。
经质证，安特公司对上述证据的真实性无异议，但认为其不能作为新证据使用。本院对该证据的真实性予以认可。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，且双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为,本案的焦点问题是：1、将可接和不可接计数器两种产品在本案中一同进行审理是否妥当；2、安特公司生产的产品是否侵犯了神电公司的专利权；3、原审判决确定的赔偿数额是否适当。
一、关于将可接和不可接计数器两种产品在本案中一同进行审理是否妥当的问题。
经二审开庭审理查明，本案安特公司生产的CA—51型号产品的避雷器，依据是否使用计数器而分为可接计数器和不可接计数器两种产品。从其产品说明书来看，两者的型号都是CA-51，结构特征基本相同，只是因是否接计数器而在使用方法上有所区别。从神电公司向一审法庭提交的证据来看，可以证明被控侵权产品有可接计数器和不可接计数器的两种避雷器，为此，原审法院将可接和不可接两种计数器的产品在本案一同审理并无不妥。
二、关于安特公司生产的产品是否侵犯了神电公司的专利权。
依据查明的事实，可以确认神电公司是可触摸式过电压保护器(专利号为x.1)实用新型专利的权利人，且该专利权仍在有效状态。神电公司作为专利权人，对于侵犯其专利权的行为，有权提起诉讼。因本案被诉侵犯专利权行为发生在2009年10月1日以前，依据最高人民法院法释(2009)X号《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《专利权纠纷案件解释》)第十九条：“被诉侵犯专利权行为发生在2009年10月1日以前的，人民法院适用修改前的专利法……”之规定，本案应适用修改前的专利法来作为判定侵权成立与否的法律依据。原《中华人民共和国专利法》第五十六条规定“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”。《专利权纠纷案件解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围;被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围”。本案中，神电公司选择权利要求1-4作为本案专利权保护范围。根据权利要求书的记载，其权利要求1的技术特征为:1、可触摸式过电保护器的芯体(3)与外壳(5)之间设有固体绝缘介质(4)，2、绝缘介质的前端为插接头(2)，3、外壳(5)采用导体外壳，其上设有接地端(6)，4、芯体(3)与高压接线端(1)和接地端(8)相连；权利要求2的技术特征为权利要求1所有的技术特征加上附加技术特征:外壳(5)与接地端(8)之间设置绝缘垫圈(7)；权利要求3的技术特征：“固体绝缘介质(4)为弹性固体绝缘介质”；权利要求4的技术特征：“所述接头(2)为圆锥台状”。经公开开庭审理，安特公司对其产品上具有本案专利权利要求1中的1、2、3项技术特征及专利权利要求3、4技术特征无异议。但认为其无权利要求1中第4项技术特征和权利要求2的技术特征。对于神电公司主张的权利要求1，双方争议的焦点在于被控侵权产品是否有二个接地端。从神电公司提供的产品说明书、宣传材料和公证书及被控侵权实物来看，可以证明安特公司生产的型号为CA-51插拔式避雷器可以根据用户需要提供带计数器或不带计数器。上述两种产品都有与涉案专利权利要求1中的接地端（6）。对于带计数器的避雷器，可采用双头螺栓，通过双头螺栓上的两个螺母即可连接计数器的引出线，然后计数器再接地，这时避雷器就具有了两个接地端，且分别接地。对于不带计数器的避雷器，安特公司以该产品在芯体底部密封，没有第二个接地端，进而否认其产品落入权利要求1的保护范围，但打开芯体底部密封盖便可清楚看到，该产品的芯体下端设有螺孔/螺钉，只是其不是直接接地，而是芯体通过螺钉与锁紧环、外壳（5）与接地端（6）相连实现共同接地。而且，神电公司享有的x.X号专利说明书中记载：“……上述技术解决方案中所述外壳5上的接地端6可以通过外壳5与芯体3的接地端8直接相连共同实现接地，……”，故安特公司认为不接计数器的避雷器只有一个接地端的理由，本院不予支持，为此，安特公司生产销售CA-51型插拔式避雷器落入神电公司涉案专利权利要求l的保护范围。对于神电公司主张的权利要求2，依照《专利权纠纷案件解释》第一条第二款：“权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围”之规定,权利要求2的技术特征为权利要求1所有的技术特征加上附加技术特征:外壳(5)与接地端(8)之间设置绝缘垫圈(7)。涉案避雷器在外壳与接地端之间有固体绝缘介质,其有密封作用,但在需要两个接地端分别接地时,也有绝缘作用,作用相当于绝缘垫圈(7)。经比对，其手段都是采用了绝缘材质，两者都可实现绝缘功能和两个接地端分别接地的效果，使用橡胶材料进行绝缘是本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能联想到的特征。为此，安特公司生产的避雷器亦落入权利要求2的保范围。对于权利要求3、4，由于安特公司对其附加技术特征:弹性固体绝缘介质、插接头为圆锥台状,均无异议。因此，安特公司生产的避雷器亦落入权利要求3、4的保护范围。综上，原审法院判定安特公司生产销售CA-51型插拔式避雷器的行为侵犯了神电公司的专利权是正确的。
三、关于本案的赔偿问题。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定，神电公司要求安特公司停止实施侵犯其专利的行为,并赔偿损失,依法应予支持。关于赔偿的数额,神电公司认为安特公司至少应赔偿其经济损失20万，但因其提交的证据不能证明其所请求的损失赔偿数额，原审法院根据原《中华人民共和国专利法》第六十条、最高人民法院法释[2001]X号《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条之规定，结合涉案专利的类别、安特公司侵权行为的性质等，酌情确定赔偿数额为4万元是适当的。
综上，双方当事人的上诉理由均不能成立，依法不予支持。原审查明的案件事实清楚，判处适当，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费5200元(神电公司预交4300元，安特公司预交900元)，由神电公司负担4300元，安特公司负担900元。
本判决为终审判决。
审判长赵明华
代理审判员宋小敏
代理审判员张润民
二0一0年七月二十九日
书记员罗亚维
