原告：开封华建混凝土有限公司。

法定代表人：董某，董某长。

委托代理人:王某峰，副总经理。特别授权。委托代理人：王某民，河南大梁律师事务所律师。特别授权。

被告：开封市城区国土资源分局。

法定代表人：冯某某，局长。

委托代理人：王某、白某某，该局干部。特别授权。

原告开封华建混凝土有限公司不服被告开封市城区国土资源分局于2008年3月17日作出的汴城国土（2008）第X号土地行政处罚决定，于2010年7月13日向本院提起行政诉讼。本院受理后于当月15日向被告开封市城区国土资源分局送达了起诉状副本及应诉通知书、举证通知书等应诉手续，于2010年8月31日组织原、被告进行了证据交换。本院依法组成合议庭，于2010年9月17日公开开庭审理了本案。原告开封华建混凝土有限公司委托代理人王某民、王某峰，被告开封市城区国土资源分局委托代理人王某、白某某均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

被告开封市城区国土资源分局于2008年3月17日作出汴城国土（2008）第X号土地行政出处罚决定,认定原告开封华建混凝土有限公司未经批准擅自在开封市金明区X乡X村东占用基本农田33亩建企业的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，根据该法第七十三、七十六条和河南省实施《土地管理法》办法第六十三条之规定，对原告作出处罚：1、限十五日内自行拆除在非法占用的33亩土地上新建的建筑物和其它设施，2、恢复土地原貌，3、罚款x元。被告在举证期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：1、2006年11月23日土地违法案件立案呈批表1份；2、2006年11月21日责令停止土地违法行为通知书及送达回证各1份；3、证人张某某证言1份；4、证人杜某某证言1份；5、开封市金明区X乡X村委会村X组与开封华建混凝土有限公司签订的土地联营开发合同书1份；6、土地违法案件现场勘测笔录1份；7、华建混凝土有限公司违法用地位置图1份；8、土地违法案件调查报告1份；9、2007年12月10日土地行政处罚告知书1份；10、2007年12月10日土地行政处罚听证告知书1份；11、2008年3月17日开封市城区国土资源分局汴城国土（2008）第X号土地行政出处罚决定书及送达回证各1份；12、（2010）汴行终字第X号行政裁定书1份；13、2008年3月3日国土资源违法案件处理决定呈批表1份。规范性文件《中华人民共和国土地管理法》和河南省实施《土地管理法》办法。

原告开封华建混凝土有限公司诉称：被告没有处罚权；未给原告下达处罚告知书、权利告知书，未进行听证，未将处罚决定书送达原告，处罚程序违法；被告无证据证明原告占用土地的方式、性质及面积33亩的事实，故该决定书认定事实错误，证据不足；本案只能适用土地管理法第七十六条，依照该条不能进行罚款，故处罚决定适用法律错误，决定内容违法。原告于2008年5月7日依法申请行政复议，请求撤销。2010年7月1日复议机关予以维持，现诉至法院，请求撤销开封市城区国土资源分局于2008年3月17日作出的汴城国土（2008）第X号土地行政处罚决定书。原告在举证期限内向本院提供了如下证据：1、开封市国土资源局汴国土法(2010)X号行政复议决定书1份；2、汴梁晚报1份；3、地图1份。

被告开封市城区国土资源分局辩称：1、《中华人民共和国土地管理法》第七十三、七十六条均明确规定，买卖或者以其他形式非法转让土地及非法占用土地的，有县级以上人民政府土地行政主管部门为行政主体实施行政处罚，作为承担市属五区集体土地管理职责的城区分局，具有完全的独立法人资格和行政处罚权。2、原告在未取得合法土地使用权的情况下，圈占33亩基本农田进行非农业建设，其违法事实明确，在调查过程中原告及时对违法行为予以了纠正，将土地复耕，后来又在同一区域实施非农业建设，才导致与现状不符；2007年12月本局对其送达了行政处罚告知书、听证告知书，并在其放弃上述权利的情况下实施了本行政处罚并依法予以了送达。该处罚决定认定认定事实清楚，证据确实充分，处理程序合法，适用法律正确。请求法院予以维持。

另本院依职权就原告占用土地面积于2010年7月31日邀请原被告双方及案外人开封市金明区X乡X村第三村X组长参加进行了现场勘验，并制作了勘验笔录和现场图。该现场图证明了现原告占地形状及面积与被告在行政处罚时所制作的现场勘测笔录所认定的形状及面积不符。

根据证据交换和庭审质证，本院对证据作如下确认：对被告提供的证据1，原告对其真实性无异议，予以采信；证据2，未有效送达，不予采信；证据3、4，有其他证据相印证，予以采信；证据5，原告无异议，予以采信；证据6、7，因无原告一方和见证人签名，原告有异议，程序违法，不予采信；证据8，原告有异议，程序违法，不予采信；证据9、10，原告有异议，否认收到，是无效送达，不予采信；证据11，原告对其真实性无异议且实际收到，予以采信；对证据12、13的真实性予以采信。被告提供的规范性文件均为有效的法律法规，确认有效。对原告提供的证据1，真实有效，予以采信，对证据2、3，被告有异议，不予采信。对本院制作的现场勘验笔录和现场图，原、被告双方均无异议。

经审理查明：2006年6月，开封市金明区X乡X村委会村X组与开封华建混凝土有限公司双方在未办理合法用地手续的情况下签定了土地联营开发合同书，约定：开封市金明区X乡X村委会村X组以约30亩（以实际测量为准）废弃鱼塘作为股份参股，开封华建混凝土有限公司出资2000万元进行联合经营，2006年11月23日被告开封市城区国土资源分局对原告开封华建混凝土有限公司占地建企业的行为立案调查，2006年11月21日制作责令停止土地违法行为通知书。2007年12月10日制作土地行政处罚告知书，2007年12月10日制作土地行政处罚听证告知书，但均未有效送达。2008年3月17日被告开封市城区国土资源分局作出汴城国土（2008）第X号土地行政出处罚决定，对原告开封华建混凝土有限公司作出如下处罚：1、限十五日内自行拆除在非法占用的33亩土地上新建的建筑物和其它设施，2、恢复土地原貌，3、非法占地按每平方米30元处罚，罚款额为x元。原告开封华建混凝土有限公司不服，于2008年5月7日向开封市国土资源局申请复议，开封市国土资源局于2010年6月30日作出汴国土法（2010）X号行政复议决定书予以维持。为此，原告开封华建混凝土有限公司以被告开封市城区国土资源分局处罚主体错误，处罚程序违法、认定事实错误，证据不足，适用法律错误、决定内容违法等为由诉至本院，要求撤销被告开封市城区国土资源分局作出的汴城国土（2008）第X号土地行政处罚决定书。

另查明，现原告开封华建混凝土有限公司占地面积与被告开封市城区国土资源分局处罚决定书认定的33亩不符。

本院认为：被告开封市城区国土资源分局作为承担市属五区集体土地管理职责的职能部门，具备行政执法主体资格；被告开封市城区国土资源分局在行政处罚程序中认定事实方面，原告开封华建混凝土有限公司与开封市金明区X乡X村委会村X组签订的土地联营开发合同证明原告占地面积是约30亩，证人张某某证言证明原告占用土地面积是大约20多亩，证人杜某某证言证明原告占用土地面积约30亩，本院在审理中经实地勘验也证明原告占地面积及形状与被告开封市城区国土资源分局所认定的33亩及形状不符，而被告开封市城区国土资源分局在处罚程序中作为认定原告违法占地33亩的主要证据勘测笔录无原告和被邀参加人签字，程序违法，该证据无效，故被告开封市城区国土资源分局认定事实主要证据不足；被告开封市城区国土资源分局在行政处罚程序中处罚告知书、听证告知书均未有效送达，故作出具体行政行为的程序违法。综上所述，开封市城区国土资源分局于2008年3月17日作出的汴城国土（2008）第X号土地行政处罚决定，主要证据不足，违反法定程序，应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、3目之规定，判决如下：

撤销开封市城区国土资源分局作出的汴城国土（2008）第X号土地行政处罚决定书。

诉讼费50元，由被告开封市城区国土资源分局负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于开封市中级人民法院。

审判长：黄某勇

审判员：郝珠霞

审判员：彭二群

二0一0年九月三十日

书记员：王某鹏