上诉人（原审被告、反诉原告）洛阳市隆都建设工程有限公司。住所地：洛阳市洛龙区X路X号。

法定代表人马某某，董事长。

委托代理人李某某，该公司项目部经理。特别授权。

委托代理人卢晓昆，河南洛浦律师事务所律师。一般代理。

原告（反诉被告）洛阳福盛装饰有限公司。住所地：洛阳市涧西区X路中泰大厦X室。

法定代表人吴某某，总经理。

委托代理人方良志，河南大进律师事务所律师。特别授权。

上诉人洛阳市隆都建设工程有限公司（以下简称隆都公司）因与被上诉人洛阳福盛装饰有限公司（以下简称福盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院（2009）洛龙民重字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年1月19日公开开庭审理了本案。上诉人隆都公司委托代理人李某某、卢晓昆，被上诉人福盛公司委托代理人方志良等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2004年12月12日，福盛公司与隆都公司签订两份承包合同。该合同约定，福盛公司承包隆都公司施工的龙富小区A－12＃、13＃、14＃楼室内外水泥粉刷、室内地砖、墙砖等工程。此工程包工不包料，按图纸实际建筑面积每平方米29元结算，工程款按阶段支付。对于开工完工时间双方未曾约定。合同签订后，福盛公司即进入工地施工。在施工期间，隆都公司分14次共付给福盛公司工程款18万元。该工程完工后，双方未对该工程进行验收和决算。现龙富小区A－12＃、13＃、14＃住宅楼业主早已入住。审理中，根据福盛公司的申请，法院委托河南九都资产评估司法鉴定所对龙富小区A－12＃、13＃、14＃住宅楼的建筑面积进行鉴定，其结果为9834.60平方米。与原、被告均认可的平面图纸计算的9826.92平方米相差7.68平方米。本案在发回重审后，隆都公司提出反诉，要求福盛公司赔偿经济损失x.60元。其理由是：福盛公司没有将工程干完，且所干的工程存在质量问题被指挥部罚款。对其主张，隆都公司提供后来施工人员吴某军、朱社青的证言和有关合同及指挥部的罚款证明。福盛公司对隆都公司的反诉请求和提供的有关证据均不予认可。认为：该项工程已经干完，不存在返修等问题。隆都公司在我们向其索要工程款时才提出上述问题，其证据纯属伪证。

原审法院认为，原、被告双方签订的承包合同，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律，应为有效合同。福盛公司依据合同进行了施工，隆都公司也多次支付了部分工程款。在工程完工后虽然双方未做验收，但业主早已入住，隆都公司并未向有关部门提出异议和提起诉讼，此行为可视为对工程完工的认可。依据合同，隆都公司应支付所剩余的工程款，福盛公司的诉讼请求，予以支持。隆都公司提出福盛公司没有将工程干完，且所施工的工程也存在质量问题需要返工。对此主张隆都公司并未提供当时双方的验收记录和有力证据，仅凭吴某军、朱社青的施工合同和指挥部的罚款证明来主张其反诉请求，无法采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，判决：一、洛阳市隆都建设工程有限公司在判决生效后十日内付给洛阳福盛装饰有限公司工程款x.60元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2006年3月15日计算至实际履行之日）；二、驳回被告洛阳市隆都建设工程有限公司的反诉请求。诉讼费5012元、保全费2310元、鉴定费2000元、反诉费2417，由洛阳市隆都建设工程有限公司承担

隆都公司上诉称，一、一审判决认定没有事实根据，法院的推测不能成立。1、双方为什么没有共同验收“指挥部”的证明显示，2005年5月下旬龙富小区lX号、X号和lX号楼已无人施工，由上诉人的项目经理李某某另找施工队干活。因此2005年6—8月双方不可能去共同验收，只有上诉人和“指挥部”派人去现场验收。2、业主入住是在上诉人另找施工队将被上诉人未完成的项目和需要返修的项目施工完毕后，“指挥部”验收合格，才由当地群众入住，这不能成为工程是由被上诉人全部干完的理由。3、被上诉人在活没干完的情况下撤离现场，上诉人已多次向“指挥部”反映，“指挥部”已向法院出具证明，怎么能说“隆都公司未向有关部门提出异议”呢4、因双方未算帐，到底谁欠谁钱还不清楚，故上诉人未提起诉讼。现在上诉人己提出反诉，要求被上诉人赔偿损失。因此，上诉人未提起诉讼就推断工程是由被上诉人干完错误。5、一审法院认为“承包合同”有效。那么根据《合同》第八条付款办法，是按进度付款，从2004年l2月到2005年5月下旬，除去天气原因和节日因素，被上诉人实际施工只有三个月左右。“室内外一切活完”工程款应付到24万元，但为什么只付到l8万元呢因为被上诉人撤离现场时，三栋楼内、外粉刷均未完工，有些单元的卫生间地板砖未粘，室外散水一点都未做。根据他们干的活，连l5万元都不值，而当时已付18万元，被上诉人是个皮包公司，没有多少人干活，加上“指挥部”工期紧，还不断罚款，因此，被上诉人选择了撤离现场的方法，把“后遗症”扔给了上诉人。这就是本案的真相。如果按判决结论，被上诉人把工程一直干到结束，那么，2005年6—8月为什么上诉人没有再付款呢道理很简单，你不干活，我凭什么给你钱这也从一个侧面反映出被上诉人活没干完的事实。二、“X号判决”不支持反诉请求的理由是上诉人未提供当时双方的验收记录和有力证据。我们认为一审法院的这种观点是不能成立的。1、从2005年5月下旬开始，被上诉人已撤离现场，不再干活了。那么双方的验收记录根本就不可能存在。法院让上诉人提供根本就不可能存在的证据，是何道理这不是有意在刁难吗2、相反，被上诉人是个公司，承包工程应当有完备的记录。那么请出示2005年5月—8月的施工日志和验收报告。但这些证据被上诉人—直提供不出来，这更证明了被上诉人没有将工程干完且中途离开的事实。3、上诉人为证明自己的反诉主张，向一审法院提供了七组证据，足以证明反诉成立。反诉请求应当予以支持。三、“X号判决”适用法律不当。1、“民法通则”第106条规定“公民、法人违反合同或者不履行其他义务，应当承担民事责任。”本案中，上诉人并未违反合同义务，因此，适用此条款判决上诉人承担责任不当。2、《合同法》第109条规定“当事人一方未支付工程款的，对方可以要求其支付价款或报酬。”本案中，根据被上诉人的工程量，上诉人已超付工程款。因被上诉人的行为给原告造成了巨大的经济损失，因此，不能引用此条判决，让上诉人再支付工程款。3、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第l3条规定：“建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。但此条与本案没有任何关系。因为，被上诉人撤离现场，工程未完工，经“指挥部”现场查验，发现很多质量问题，后经上诉人另找吴某军和朱社青施工队将被上诉人未完工和需返修的部分整改后，经指挥部多次验收，最终在2005年8月底，工程全部干完并验收合格。因此，发包方使用的是经上诉人继续派人施工，多次整改后才验收合格的工程，这与所谓的“发包方擅自使用”没有任何关系。因此，“X号判决”引用该解释不当，应予纠正。综上所述，上诉人认为，洛龙区法院的“X号判决”结果明显违背案件事实，错误适用法律。请求依法撤销洛龙区法院“X号判决”第一条和第二条，并驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。一、二审全部诉讼费用应由被上诉人承担。

福盛公司辩称，一、一审判决事实清楚，证据充分。（2009）洛龙民重字第X号判决书认定“在工程完工后虽然双方未做验收，但业主早已入住，隆都公司并未向有关部门提出异议和提起诉讼，此行为可视为对工程完工的认可”。这是根据本案实际情况作出的判决。福盛公司早在2006年5月就已向洛龙法院起诉，2006年8月23日第一次开庭，没有提出工程量异议，在2007年5月31日，第三次案件开庭时，即诉讼一年多，工程干完快两年，证据对被告明显不利的情况下才提出工程质量异议，并提供朱社青、吴某华证言。这一点，可以从原卷宗证据卷第65页～67页看出，提出的证据，当事人与证人之间有利害关系。在此之前的卷宗中没有任何可证明原告没有干完工程的证据。二、判决书认定隆都公司并未提供当时双方的验收记录和有力证据，仅凭吴某军、朱社青的施工合同和指挥部的罚款证明来主张其反诉请求，原审法院无法采信正确。吴某军和朱社青的证据只在第三次开庭，即诉讼一年过后提出，并且指挥部和被告有利害关系，如指挥部和朱社青签过合同，与隆都公司属利害关系人。三、本案适用法律正确。一审法院在事实清楚，证据充分的情况下，正确适用了民法、合同法及建设工程相关法律。请求驳回上诉，维持原判。

经审理查明的事实与原审查明的基本相同外，另查明：一、监理工程师通知单：1、2005年5月2日监理工程师通知单中显示：12#、13#、14#楼限1天之内将外墙粉刷存在的问题整改完毕；内墙面粘贴不合格的一定要返工。2、2005年6月15日监理工程师通知单中显示：会议要求。确定初验时间。不按期交工，超过一天罚款5000元。3、2005年7月17日监理工程师通知单中显示：14#楼存在的问题：⑴踢脚线没刷好；⑵塑钢窗胶未打；⑶地平裂缝；⑷未清，成活质量不好；⑸面砖色差大。4、2005年7月22日监理工程师通知单中显示：14#楼存在的问题：⑴外墙污染严重；⑵顶层挑梁处裂缝处理；⑶内墙涂料不平、不光，阴阳角不直；⑷上、下水管口、吊扇钩周围不平整；⑸瓷砖色差大；⑹踢脚线色调不一致，上口不平整；⑺地平有起砂现象；⑻顶棚局部不平整；⑼木门油漆上口不光；⑽油漆、涂料互污染；⑾塑钢窗密封胶不均匀；⑿防盗门缝处理；⒀上、下水管口套管短，重新处理；⒁面盆加固定螺丝，贴墙处打胶；⒂水嘴位置增加卡子；⒃大便器距上水管超过8厘米，要调整；⒄门、窗、地面清理。

二、隆都公司与吴某军、朱社青签订的施工合同。1、2005年6月15日隆都公司与吴某军签订的施工合同载明，关于前施工队留下没有施工的一切装修、粉刷工程及散水。具体没有施工的有：⑴12#楼X单元、X单元卫生间及地板砖；⑵12#、13#楼X层、X层内粉刷，X层、X层外粉刷（部分）；⑶空调板、施工洞内外粉刷及各层维修（部分）；⑷散水。工程造价：包工不包料，按建筑面积每平方米11元，共计x元。2、2005年6月28日隆都公司与吴某军签订的施工合同。⑴施工范围：龙富小区X#、13#楼部分地板砖、卫生间及厨房面砖进行返工、粘贴；⑵面积：双方丈量计算为1152平方米；⑶工程造价：每平方米39.5元，包工包料；⑷工程总造价：x元；⑸付款办法：先付x元，工程完工后经甲方验收后一次付清；⑹工期：15天。3、2005年6月24日隆都公司与朱社青签订的龙富小区X#楼施工合同。⑴范围及价格。①厨房、卫生间面砖、地板砖空鼓、色差锻掉重贴（面砖经双方检查、测量为630平方米；地板砖为60平方米，返修价每平方米为16元，共计x元）；②地坪裂缝、起沙返修；（面积经双方测量为540平方米，每平方米按8元结共计4320元）；③门口、窗口空；防盗门缝过大返修；（共36户防盗门缝过大，门口、窗口面积40平方米，返修价为1200元）；④屋顶波瓦空的、坏的返修；（测量为35平方米，每平方米12元，共计420元）；⑵甲方责任：提供技术交底；提供住宿场所；提供所用材料；提供机械、车子等所用工具；⑶乙方责任。①保证质量及速度，在指挥部限定期限内达到验收要求，质量达不到要求，乙方无偿返修，甲方有权要求经济赔偿；②乙方应按施工安全规范的规定，确保施工安全、人身安全；③如乙方返修后，在保修期内出现质量问题，乙方连工带料返修；⑷经双方协商，本工程承包形式为包工不包料，总合同价为x元整；⑸付款方式：工人到场后，每人每天按10元生活费发放，余款待工程交工验收合格后一次付清；⑹本合同款项直接付给乙方，如乙方与所用工人之间经济纠纷，由乙方负责一切后果。4、2005年6月28日与朱社青签订的补充协议。该协议载明，工程内容：龙富小区X#楼，前施工单位未施工完的工程（内外粉刷，地坪，散水）。⑴14#楼X楼X户没有粉刷完的墙面，层顶及地坪没做的全部做完，达到验收合格，经是否参照图纸认定建筑面积为500平方米，每平方米24元，共计x元；⑵X层外粉刷面积为552平方米，每平方米10元，计5520元；⑶外散水施工（包括垫土、打夯、支模、打混凝土）计180米，每米25元，共计4500元。包工不包料。

三、2005年4月6日隆都公司与福盛公司关于粉刷班组进度进行安排。并约定如不按时完工，指挥部罚款有赵进庭（福盛公司方）承担。

四、洛阳市洛龙区龙富小区安置工程建设指挥部罚款收据。1、2006年3月6日洛阳市洛龙区龙富小区安置工程建设指挥部证明：今收到隆都12#、13#周评罚金（2期延误）5000元。2、2006年3月6日洛阳市洛龙区龙富小区安置工程建设指挥部收据（编号x）收到隆都工程公司12#、13#楼X元，系付粉刷质量罚款。3、2006年1月26日洛阳市洛龙区龙富小区安置工程建设指挥部证明：今收到隆都14#楼延误2期罚款2500元。4、2006年3月6日洛阳市洛龙区龙富小区安置工程建设指挥部收据（编号x）收到隆都建筑公司2500元，系付粉刷质量罚款14#楼。

五、2006年5月17日原审法院庭前调解笔录。福盛公司张卫东、邹红英，隆都公司李某杰、王柏锁、李某某参加。张称龙富小区X#、13#楼建筑面积6483.60平方米x29元=x.4元，附加面积是600元。共造价x.4元。现在收到他们11.5万元，还欠x.4元。李某说我给了11.5万元是不准确的，我实际付了x.5万元。你图纸的面积是怎么算的张答：不是说了是1平方米29元，而且面积是按指挥部的数。李某称：指挥部的实际面积数是整个楼总面积6300多平方米，对于附加面积600元，我不知道。王称：14#楼的我已经给过了，而且当时他没有干完活就跑了。后来我又找人干的，花了x元。

六、福盛公司与隆都公司2004年12月12日签订两份承包合同。1、12#、13#楼的承包合同。该合同约定，⑴福盛公司承包隆都公司施工的龙富小区A－12＃、13＃楼室内外水泥粉刷、室外散水及屋顶防水以上波瓦，室内卫生间、厨房间墙砖、地砖，不包括底层垫层及室内外段打。⑵此工程包工不包料，按图纸实际建筑面积结算（阳台按水平投影面积计算）⑶合同价款。按图纸建筑面积每平方米29元。⑷工程质量。在施工中，属甲方失误造成误工，由甲方负责；因乙方原因达不到质量要求，乙方无偿返修，甲方有权要求乙方进行经济赔偿。⑸甲方工作。负责对工程安排进度协调及质量把关；现场技术负责人应做好书面技术交底工作。⑹工程款支付。①每粉刷完X层墙顶付款x元；②以此方法付完内粉六层墙顶，计x元；③外水泥打底完付款x元；④外水泥压光完付款x元；⑤室内外一切活完付款x元；⑥余款甲方交工后一月内付清；⑦违约责任。如一方违约给对方造成的经济损失，由违约方承担；⑧工期。2005年4月6日接指挥部通知，双方就12#、13#楼工期进行约定：4月17日拆架。不按时完工者，指挥部罚款有赵进庭承担，另拖延工期，每天罚款500元。2、14#楼的承包合同。该合同约定，⑴福盛公司承包隆都公司施工的龙富小区A－12＃、13＃楼室内外水泥粉刷、室外散水及屋顶防水以上波瓦，包括室内墙砖、地砖（卫生间、厨房间），不包括底层垫层及室内外段打。⑵此工程包工不包料，按图纸实际建筑面积结算（阳台按水平投影面积计算）⑶合同价款。按图纸建筑面积每平方米29元。⑷工程质量。在施工中，属甲方失误造成误工，由甲方负责；因乙方原因达不到质量要求，乙方无偿返修，甲方有权要求乙方进行经济赔偿。⑸甲方工作。负责对工程安排进度协调及质量把关；现场技术负责人应做好书面技术交底工作。⑹工程款支付。①每粉刷完两层墙顶付款x元；②以此方法付完内粉墙顶，计x元；③外水泥打底完付款x元；④外水泥压光完付款x元；⑤屋顶波瓦活完付款x元；⑥合同内一切活完付款x元；⑦余款甲方交工后一月内付清。⑧违约责任。如一方违约给对方造成的经济损失，由违约方承担。

七、调查笔录。2007年8月25日隆都公司委托代理人对吴某军进行调查。吴某2005年5月下旬李某某（12#、13#楼项目负责人）多次与我联系，并到我家找我说以前的施工队粉刷没有完就不干了。已停工半个多月了。在询问所干的工程内容时，吴某：12#楼X个门洞从1-X楼的地板砖、面砖全部粘贴（从西向东数）；第一层进行外粉；进料口全部外粉和内粉；大部分阳台返修后进行内、外粉；全部散水；3个门洞5-X楼全部内粉；底层4个门洞卫生间用水泥砂浆进行内粉；底层地板砖、面砖粘贴；4个门洞1-X楼全部维修。13#楼共两个门洞，1-X楼外粉；全部散水；全部阳台内外返修和粉刷；1-X楼全部地板砖锻掉，重新粘贴；对11户面砖锻掉粘贴；X层内粉；1-X楼部分维修（墙面、地板、顶部、门口）；上料口全部内、外粉。

八、证人吴某军在庭审作证时称工程量及范围为12#、13#楼的X层、X层内粉刷，底层内外粉刷，12#楼的地转及散水。朱社青出庭作证时称有日志。

九、隆都公司最后付款时间为2005年5月21日5000元。

十、录音资料。在福盛公司与隆都公司负责人商讨解决工程款问题时，隆都公司负责人孙称你们当时，甲方还罚的款，你们当时也干不成，一个质量也不中。

本院认为，2004年12月12日福盛公司与隆都公司签订的两份承包合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，为有效合同，该合同对双方当事人均应有约束力。本案所涉三栋楼房，业主均已入住，隆都公司所欠福盛公司的工程款应当支付。关于福盛公司施工量的计算，双方当事人所签订的施工合同约定按图纸实际建筑面积结算，应当按照约定执行。现福盛公司按照设计图纸计算面积为6547.14平方米，隆都公司未能提供其他证据进行抗辩，本院对福盛公司所提供的计算依据予以采信。根据双方当事人提交的录音资料、监理工程师通知单、与吴某军及朱社青签订的施工合同、调查笔录、指挥部罚款收据及证明、已支付工程款等相关证据，以及原审庭审前的调解情况，能够印证福盛公司未将应当履行的义务履行完毕，且施工过的工程存在质量问题。但上诉人隆都公司提交的与吴某军、朱社青所签订的施工合同，其施工内容、工程量、施工时间等与调查笔录、出庭作证的证言、监理工程师通知单中所载明的内容不一致，本院无法采信。证人朱社青出庭作证时称有施工日志，隆都公司未能提供。上诉人隆都公司提交的监理工程师通知单，指出所存在的问题不具体、明确，无整改情况、未完工情形和施工人记载。所诉称福盛公司未完施工任务撤离施工现场，未能提供通知福盛公司继续施工和告知另找他人施工的相关证据。由于双方当事人对纠纷及处理的相关证据、资料不全，造成福盛公司施工质量问题大小、未完工程量等无法确定和计量。根据本案实际，本院酌定从隆都公司应支付福盛公司工程款中扣减4万元。附加面积600元，无隆都公司签字确认，该部分请求不予支持。上诉人隆都公司所称2005年5月26日所付的412.5元，该收据系复印件，未在限期内提交收据原件，且被上诉人福盛公司不予认可，该证据不予采信。另双方当事人2004年12月12日所签订的施工合同中，未约定福盛公司应承担指挥部的罚款。2005年4月6日双方当事人仅对施工进度约定福盛公司应承担指挥部的罚款。但上诉人隆都公司提交的2006年1月26日的罚款证明，不符合证据要件，且不能证明因福盛公司施工逾期交工的罚款，本院不予采信。2006年3月6日的罚款收据，无存在质量问题的依据印证，隆都公司请求将罚款从工程款中扣除的证据不足，本院不予支持。原审判决隆都公司向福盛公司支付三栋楼工程款x.60元，但对隆都公司反诉部分提交的相关证据综合审查、认定欠妥，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：

一、撤销洛阳市洛龙区人民法院（2009）洛龙重字第X号民事判决第二项；

二、维持洛阳市洛龙区人民法院（2009）洛龙重字第X号民事判决第一项；

三、洛阳福盛装饰有限公司于本判决生效后十日内赔偿洛阳市隆都建设工程有限公司x元。

四、驳回洛阳福盛装饰有限公司的其他诉讼请求。

五、驳回洛阳市隆都建设工程有限公司的其他反诉请求。

一审案件受理费5012元、鉴定费2000元，计7012元，由洛阳福盛装饰有限公司负担2804.8元，洛阳市隆都建设工程有限公司负担4207.2元；反诉费2417元，由洛阳福盛装饰有限公司负担966.8元，洛阳市隆都建设工程有限公司负担1450.2元；保全费2310元，由洛阳市隆都建设工程有限公司承担。二审案件受理费3589元，其他诉讼费1436元，计5025元，由洛阳福盛装饰有限公司负担2010元（暂由洛阳市隆都建设工程有限公司垫交，待执行时一并执行），洛阳市隆都建设工程有限公司负担3015元。

本判决为终审判决。

审判长乔书贵

审判员吴某莉

审判员黄某顺

二О一О年八月十三日

书记员杨萱