上诉人（原审原告、反诉被告）河南省腾牛工程机械有限公司。
法定代表人仝某某，经理。
委托代理人郭雷，公司法律顾问。
委托代理人田新清，河南雷雨律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）朱某某，男，1968年生，汉族。
委托代理人贾明军，方城县148法律服务所法律工作者。
二上诉人为买卖合同纠纷一案，河南省腾牛工程机械有限公司于2009年4月9日向卧龙区人民法院提起诉讼，请求朱某某偿还欠款x元，支付违约金x元。诉讼中，朱某某提起反诉，请求对方返还超付货款x元及利息。卧龙区人民法院于2009年11月6日作出判决，双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院于2010年1月5日受理后，依法组成合议庭于2010年2月3日公开开庭进行了审理。上述当事人及其代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，河南省腾牛工程机械有限公司(原南阳市腾牛工程机械有限公司2009年1月19日更改为现名)于2008年3月15日与案外人河南海港工程机械有限公司订立区域经销商代理协议。由海港公司授权原告在南阳地区经销多种品牌的挖掘机。2008年4月29日，被告朱某某与海港公司签订一份购买挖掘机的购销合同。该合同主要条款为：朱某某购买原告代销的挖掘机一台，价款78万元，朱某某应于合同订立之日向海港公司交付定金20万元，该定金在朱某某支付首付款时可抵作按揭贷款购买设备的首付款；按照按揭贷款的要求，朱某某须在接到首付款的通知后，向海港公司支付按揭首付款x元；朱某某首付款不到位时，可由海港公司指定原告为朱某某暂为垫付，则朱某某需按照与原告的约定向原告支付垫付款x元，同日，原告与朱某某订立了补充协议，该协议内容如下：原、被告双方于2008年4月29日签订了购车买卖合同，买卖合同约定被告向原告购买挖掘机一台，价款为人民币78万元，其中首付款x元，由于朱某某资金暂不到位，朱某某实付首付款2O万元。欠付原告首付款x元，暂由原告垫付。现原、被告经协商，朱某某承诺分三个月还清余欠首付款x元，如朱某某超过约定期限还款，按欠款额的日5‰收取滞纳金。该协议自签订之日起生效，具体还款日期为：2008年5月30日还5万元；2008年6月30日还5万元；2008年7月30日还3.7986万元。2008年7月27日，原、被告方及海港公司共同订立一份协议，该协议主要内容为：朱某某所购买挖掘机，因首付款不足，由原告垫付首付款x元给海港公司，现原告与海港公司终止挖掘机代理合同就遗留问题达成如下协议：朱某某所购挖掘机三包问题以后由海港公司负责，因交贷延迟及保证保险问题；二项共计9000元由原告在朱某某垫资款中扣除，朱某某所欠原告的垫付款依照2008年4月29日的补充协议正常执行。2008年5月12日，原告给被告出具欠条，今欠朱某某现金9000元整，此款从挖掘机后期欠款中扣除。此欠条在朱某某挖掘机首付款还完后自动作废。朱某某购挖掘机前后的付款情况是：1、2008年4月7日，朱某某支付2万元现金，原告出具了收款收据，该收据注明收定金2万元；2、2008年4月25日朱某某分二笔通过农行给原告分别汇来10万元和5万元共计15万；3、2008年4月29日，购机合同订立当天，朱某某又通过农行汇给原告2万元；4、2008年5月12日，原告给被告出具收款收据，该收据注明收朱某某x首付款19.6万元；5、2008年6月8日，被告通过农行给原告汇来2.6万元，2008年6月30日，又以此方式汇给原告2万元。2008年7月1日，原告给被告出具收据，该收据注明收到以上二笔汇款共计4.6万元；6、2008年8月22日，被告又通过农行给原告汇来1万元；7、2008年8月30日，被告又通过农行汇给原告1万元，以上七笔共计x元。以上付款中，双方引起争议的是2008年5月12日原告给被告出具的19.6万元的收据。原告对该收据的解释是：被告2008年4月7日交定金2万元，4月25日分二次汇给原告15万元，4月29日又汇2万元，5月12日当天被告到原告处交现金6000元，共计19.6万元，原告单位会计给其出具了收款收据，该收据只证明被告截止2008年5月12日当天，已向原告交纳了19.6万元。并不能说明5月12日当天被告又交给原告19.6万元现金。针对这一解释，原告单位原会计，出纳进行了证实，且原告法人在事后也和案外人盂凡钦，通了电话，并做了电话录音，该通话内容证实5月12日当日孟凡钦和被告一起开车到原告处，孟凡钦说没听说被告再购第二台挖掘机，也没听说被告带19.6万元的现金；被告朱某某对该19.6万元条据的解释是：被告与原告订立购买一台挖掘机后，原告讲这种型号的挖掘机很可能郑州以后不让他们代理销售，现在价格便宜，让我多汇点款，再给我弄一台。但双方未签协议。2008年7月27日郑州方和南阳腾牛公司及我三方签订了合同，郑州方终止了南阳腾牛工程机械公司代理销售x型号挖掘机的代理关系。可我已超付给原告的10多万元款原告无法向我交待，就口头承诺再调给我一台铲车，销价27.5万元，支付12万可以提车，所以2008年2月22日，8月30日分二次又汇给原告2万元。原告到现在也未交付我铲车，原告方出纳，会计的陈述是虚假的，案外人孟凡钦虽然和我一起于2008年5月12日去的原告处，但我再买挖掘机及是否带现款他并不知道，所以我的反诉请求成立，应当予以支持。
原审认为，本案中原、被告认可的事实是2008年4月29日，双方订立购销挖掘机一台单价78万元协议，被告应当支付首付款x元，如无能力原告可先予以垫付，但依照原、被告双方所订补充协议，被告最迟应在2008年7月30日前将x元偿还给原告，现原告已将该款先行垫付，被告也已收到挖掘机并投入使用，被告为该机分别于2008年4月7日付2万元；4月25日分二笔付15万；4月29日付2万；6月8日付2.6万：6月30日付2万；因原告迟延交付该机等原因，自愿赔偿被告9000元并为此给原告出具欠条，以上被告交付24.5万元双方不持异议。被告随后于2008年8月22日和8月3O日，又分二次支付给原告2万元，虽然该2万元双方对该款的用途陈述不一，但原告在本次诉讼中扣除了该款，被告在诉讼中也表示用该款折抵，因此对该2万元也应视为双方没有争议的事实。双方争议的焦点是2008年5月12日原告给被告出具的收到19.6万元的收据，该证据系书面证据，内容清楚，该证据上并未显示该款系被告以往付款的总收据，原告虽然提交了部分证据来否认该收据系失误所致，但证明力较弱且被告也不予认可，因此本院应视为原告收到了该款，原告在诉讼中认可出据该条据时，被告交款6000元，已在诉讼中扣除，被告在诉讼中已认可原告扣除，故到目前为止，被告为该合同所确定的挖掘机已实际交付x元，下余x元，该款原告请求支付，理由正当，本院应予支持；至于违约金问题，原、被告在补充协议中有明确约定，即被告分三次付清首付款，逾期按欠款额的5‰收取滞纳佥。被告的最后还款期限为2008年7月30日，原告请求自2008年9月1日起，按本金x元，按违约金比例5‰计算至起诉时的2009年3月31日共计x元，该请求本金计算有误应为x元，违约佥比例明显偏高，应按规定的日万分之五计算为宜，具体数额为7033.53元(x元×万分之五×210天)被告未按时支付余款，故该部分违约金被告应当负担。关于被告反诉的数额，因未考虑扣除其违约部分的违约金，故反诉数额也有错误，应为被告总支付贷款扣除原告垫支款实际为x(x元一x元)。被告请求自反诉之日起让原告支付该款利息问题，该请求合理，本院应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百五十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条、第二百二十九条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，被告(反诉原告)朱某某支付原告(反诉被告)河南省腾牛工程机械有限公司违约金7033.53元。二、限判决生效后十日内，原告(反诉被告)河南省腾牛工程机械有限公司支付被告(反诉原告)朱某某人民币x元，并自2009年7月21日起按中国人民银行同期借款利率支付利息至判决确定支付之日止。以上一、二项，如逾期双倍支付迟延履行金。三、驳回原告（反诉被告）河南省腾牛工程机械有限公司的其他诉讼请求。诉讼费3090元，保全费1270元，反诉费1380元，共计5740元，由原告(反诉被告)河南省腾牛工程机械有限公司负担4000元，由被告(反诉原告)朱某某负担1740元。
腾牛公司上诉理由：一、一审判决认定事实错误。1、2008年5月12日朱某某索取的19.6万元收据属于首付款的总额。同日被上诉人未向上诉人交纳现金19.6万元。截止2008年7月27日朱某某仍欠上诉人垫付的首付款x元，为此，当日，签订了三方协议，约定朱某某所欠首付款2008年4月29日所签订的补充协议正常进行。之后，朱某某分别于2008年8月22日、8月30日汇款各1万元。如果朱某某于5月12日另付现金19.6万元，则早已超付，不可能又多次付款的情形；2、朱某某不可能有购买第二台挖掘机的事实。5月12日当天，朱某某为挖掘机质量进行投诉，并为迟延交货向上诉人索赔，上诉人给其出具有赔偿9000元的欠条，朱某某一方面因质量及服务问题要求退机，又称当时准备再购一台，并立即交纳首付款，两种行为，只能同假，不能同真。现其投诉并要求退机有其书面材料为据证明为真，则再购第二台挖掘机必然而假。因此，原判认定其5月12日又交款19.6万元的事实错误。二、一审判决未经当事人请求，而调整违约金，违背“意思自治”原则。
朱某某上诉理由：原审既然认定已超付，却又认定上诉人违约，并判决支付违约错误，相应判决上诉人负担诉讼费不当。
根据双方的上诉意见，本案二审争议焦点为：19.6万元收据是对5月12日以前付款的汇总，还是当天另交19.6万元现金
二审庭审中，朱某某认可2008年5月12日向厂家投诉质量问题的《情况反映》系其本人所写，并为迟延交货问题与腾牛公司达成赔偿协议，腾牛公司给其出具了9000元的欠条。另外，朱某某对其所谓的另购铲车的型号说不清楚。
庭审中，腾牛公司申请测谎，朱某某表示同意，但迟迟不与配合，致使测谎无法进行。
二审查明的其他事实同一审。
本院认为，腾牛公司称2008年5月12日给朱某某出具的19.6万元首付款收据，系对截止该日已付首付款的汇总，与条据注明的首付款性质及已付款数额相吻合，另有经办人证言佐证，应予采信。朱某某称系为再购一台挖掘机后又称系铲车而另交付的首付款，即当日又交现金19.6万元，与事实明显不符，其理由为：一、2008年5月12日当天，朱某某书面投诉并和厂家及腾牛公司交涉产品和服务质量问题，书面材料明确要求退机并赔偿损失，在此情况下，不可能另付购机首付款19.6万元，如果系再购机首付款，按原来约定，也应该是首付20万元，而非19.6万元。二、截止2008年7月27日，签订三方协议，朱某某又多次付款，并保证按原还款协议履行，而根本没有商谈再购机的事情。三方协议后，又有二次付款，也说明2008年5月12日其没有另付19.6万元。三、朱某某先称系为再购一台挖掘机付款，后又称系一台铲车的首付款，除其本人相互矛盾的陈述之外，没有任何证据证明，更与付款后长达11个月没有签订购机协议及连铲车型号都说不清楚的事实相矛盾。四、对双方的有关陈述进行测谎，朱某某同意但迟迟未予配合。
综上所述，腾牛公司对事实部分的上诉理由成立，朱某某总欠款为x元，已付的首付款额为27.1万元（含赔偿款9000元），仍欠x元未付，朱某某应当偿还该欠款。原约定日千分之五罚息，明显过高，应按同期同类人民银行贷款利率计算为宜。朱某某反诉超付款的理由不能成立，反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百零九条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销卧龙区人民法院（2009）宛龙靳民初字第X号民事判决；
二、朱某某于本判决生效后十日内偿还河南省腾牛工程机械有限公司欠款x元，并按中国人民银行同期同类贷款利率自2008年7月31日起计付逾期付款的利息至款付清之日止。
三、驳回朱某某的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3090元，保全费1270元，反诉案件受理费1380元，二审案件受理费4470元，均由朱某某负担。
本判决为终审判决。
审判长宋池涛
审判员许照高
审判员王生
二0一0年八月三十日
书记员薛松松
