上诉人（原审被告）××制造有限公司。

法定代表人：张××，该公司经理。

被上诉人（原审原告）××商贸有限公司。

法定代表人：孙××，该公司经理。

原审第三人：史××，男，汉族，X年X月X日出生，住××××。

原审第三人：郭××，男，汉族，X年X月X日出生，住××××。

上诉人××制造有限公司（以下简称××制造有限公司）与被上诉人××商贸有限公司（以下简称××商贸有限公司）及原审第三人史××、郭××买卖合同纠纷一案，××商贸有限公司于2009年11月26日向河南省洛阳市老城区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令被告给付欠款x.00元；判令被告给付欠款x.00元的利息x.00元，计算到2009年11月1日，以后利息按x.00元的每月x.00元计算至还款之日，由被告承担本案的全部费用。原审法院于2010年5月7日作出（2010）老民初字第X号民事判决。××制造有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2010年8月4日公开开庭进行了审理。上诉人××制造有限公司的委托代理人薛×、刘××，被上诉人××商贸有限公司的委托代理人杨××、原审第三人史××、郭××及其委托代理人高××到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：××商贸有限公司与××制造有限公司自2004年开始发生业务关系，由××商贸有限公司向××制造有限公司供应钢材，××制造有限公司向××商贸有限公司支付货款。双方交易习惯为：××商贸有限公司向××制造有限公司供货，双

方以提货单（代欠条）作为结算依据，提货单载明所供钢材规格、数量、单价和总金额，并注明付款日期及如不能按时付款的违约责任，由××制造有限公司工作人员验货后在提货单上签字，付款方式为滚动付款。截至2008年6月29日，××制造有限公司欠××商贸有限公司货款x元。此后，××制造有限公司与××商贸有限公司仍按原交易习惯保持业务关系，2008年6月30日至2009年10月31日期间，××制造有限公司又欠××商贸有限公司货款x元。截至2009年10月31日，××制造有限公司共拖欠××商贸有限公司货款x元。2009年10月31日，××制造有限公司向××商贸有限公司出具欠条一张，载明：今欠××商贸有限公司货款x元。其中2008年6月30日前欠x元，2008年6月30日至2009年10月31日欠x元。因××制造有限公司一直未支付欠款，××商贸有限公司具状诉至本院。根据××商贸有限公司提交的自2007年9月至2008年6月24日的46张提货单，在此期间，××商贸有限公司向××制造有限公司供货金额共计x.89元。根据××商贸有限公司提交的2008年7月4日（即2008年6月30日后）至2009年7月8日的59张提货单，在此期间，××商贸有限公司向××制造有限公司供货金额共计x.84元。上述提货单显示双方约定的付款时间均在提货后20日内，具体时间不等，还载明如不能按时付款，××制造有限公司愿每天支付总货款1%为延误付款补偿金。××制造有限公司工作人员在提货单上签字认可。其中2007年9月至2008年6月24日的46张提货单约定的最晚付款时间是2008年7月1日前。

又查明：郭××和史××于2008年7月2日与××制造有限公司签订承包合同，约定郭××和史××承包经营××制造有限公司，承包期从2008午7月1日起至2009年6月30日止，承包金额55万元，承包期满后一个月内，盈利部分公司全额兑付给承包人，亏损部分由承包人全额交付公司，2008年6月30日前的遗留问题由公司承担，承包人在承包期内的所有问题在承包期满后5年内由承包人负责。合同签订后，在××制造有限公司向郭××、史××出具的××制造有限公司2008年6月30日前应付款明细表显示，欠宏伟公司x元。在合同到期前，2009年6月20日，郭××、史××又与××制造有限公司续签了承包合同，续签的合同，内容与原合同基本一致。承包期从2009年7月1日起至2010年6月30日止。2009年10月31日，双方经协商自2009年10月31日后解除承包合同。

原审法院认为：被告××制造有限公司与原告××商贸有限公司在买卖钢材过程中，被告××制造有限公司工作人员签字认可的提货单和被告××制造有限公司向原告××商贸有限公司出具的欠条约定了双方的权利义务，其内容包括了合同应具备的一般条件，应视为双方订立的买卖合同。该合同是双方的真实意思表示，不违反法律规定，合同有效。原告××商贸有限公司履行了供货义务，被告××制造有限公司应按约支付货款，被告××制造有限公司2009年10月31日出具的欠条，确认欠款数额为x元，所以原告××商贸有限公司要求被告××制造有限公司支付货款x元，本院予以支持。被告××制造有限公司逾期付款，系违约行为，应承担违约责任，支付逾期付款违约金。原告××商贸有限公司耍求被告××制造有限公司支付2008年6月30日至2010年4月30日的违约金30万元，同时按照银行同期贷款利率的四倍计算支付2010年5月1日至实际付款之日的违约金（如银行贷款利率调整，作为本案计算依据的利率标准最高不超过年利率7.47%），参照最高人民法院关于民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率四倍的意见，原告××商贸有限公司上述关于违约金的诉求未超过该标准，更低于双方约定的违约金计算标准，符合法律规定，法院予以支持。关于被告××制造有限公司辩称双方的交易习惯是陆续供货、付款，不存在逾期付款利息问题，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条的规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；……但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案中原告××商贸有限公司与被告××制造有限公司之间虽然是陆续供货、滚动付款，但被告××制造有限公司2009年10月31日出具的欠条明确约定被告××制造有限公司在2008年6月30日前欠原告××商贸有限公司货款x元，2008年6月30日至2009年10月31日欠x元，证明双方对2008年6月30日以后被告××制造有限公司清偿的原告××商贸有限公司的债务顺序有约定，所以原告××商贸有限公司据此要求被告××制造有限公司分段计算支付违约金合法有据，法院予以支持。关于被告××制造有限公司辩称根据其查账情况，目前仅欠原告宏雏公司x.80元，并提交了部分发票和付款凭证，因被告××制造有限公司依据其单方证据得出的结论不足以推翻其2009年10月31日出具的欠条，且发票不能作为供货数量的依据，所以其抗辩意见该院不予采信，要求与原告××商贸有限公司重新对账，法院不予支持。关于被告××制造有限公司主张由第三人史××、郭××偿还原告××商贸有限公司货款的意见，因原告××商贸有限公司起诉依据的2009年10月31日欠条虽然是在第三人郭××、史××承包经营期间出具的，但加盖有被告××制造有限公司公章，该二人作为承包人以××制造有限公司名义从事经营、出具欠条，符合承包合同约定和法律规定，应由被告××制造有限公司对外承担责任。被告××制造有限公司与第三人郭××、史××因承包合同产生的债权债务纠纷不能对抗原告××商贸有限公司享有的债权。所以，被告××制造有限公司的抗辩意见，法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款的规定，判决：被告××制造有限公司于本判决生效后十日内向原告××商贸有限公司支付货款x元及逾期付款违约金30万元（2008年6月30日计算至2010年4月30日），同时按照银行同期贷款利率的四倍计算支付2010年5月1日至判决确定的付款之日的违约金（如银行贷款利率调整，作为本案计算依据的银行贷款利率标准最高不超过年利率7.47%）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费x元，财产保全申请费5000元，全部由被告××制造有限公司负担（原告已垫付，待执行时一并执行）。

宣判后，上诉人××制造有限公司不服原审判决，向本院上诉称：1、撤销(2010)老民初字第X号民事判决，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人和第三人共同承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间系多年的业务合作关系，双方的交易习惯是陆续供货、滚动付款，而且互负债务，被上诉人起诉后，上诉人根据被上诉人出具给上诉人的增值税专用发票和查账情况看，账而上显示仅欠被上诉人x.80元货款，而且，该款是在第三人承包经营期间形成的，在2008年6月30日承包给第三人前，双方从未对违约金进行约定，该x.80元货款应有第三人进行偿还。另外，从第三人郭××及史××在一审庭审中的质证意见，也可以明显看出，第三人郭××在2009年10月31日以上诉人名义出具给被上诉人的x欠条时，欠款的货物种类、数量、供货的时间、欠款的时间第三人郭××根本不清楚，上诉人在2008年6月30日前欠被上诉人的货款是x元，而不是x元，从这方面也说明第三人郭××所出具欠条的是不真实的，而且，出具欠条时上诉人的其他股东和法定代表人根本就不知道，被上诉人仅凭欠条起诉，没有其它证据相互印证，缺乏事实依据。二、根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条的规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务”，本案中在上诉人2008年6月30日承包给两个第三人前，上诉人与被上诉人之间已经形成陆续供货、滚动付款的交易惯例，2008年6月30日第三人郭××、史××承包之前，上诉人欠被上诉人的是x元，而不是x元，对该欠款从未约定违约金，2008年6月30日前欠被上诉人的x元，根据上诉人与被上诉人之间的交易习惯，上诉人早已履行完毕，被上诉人对上诉人已经履行完毕又未约定违约金的债务，向上诉人主张违约金，即无事实根据，又无法律依据。2009年10月31日承包人以上诉人名义出具给被上诉人的欠条，是第三人在承包经营期间出具的，因2008年7月1日-2009年10月31日是第三人在承包经营，公司的经营和运行、财务帐表、印章等完全是有承包人在掌管和操纵，在此期间，2008年6月30日前的公司债权收回情况和资金运用情况，完全在第三人的掌控之下，第三人在2009年10月31日解除承包合同时，故意给被上诉人出具欠条，从被上诉人起诉时违约金的计算方法仅主张欠条中x元的违约金，而对x元不主张违约金，就可以明确看出第三人的目的，是和被上诉人串通一起，以达到侵占上诉人的财产。三、一审判决适用法律错误。关于违约金问题：根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），超出此限度的，超出部分的利息不予保护。该条规定仅仅适用于民间借贷，而本案讼争的是货款纠纷，而非民间借贷，然而一审法院却按民间借贷的有关法律规定，判决上诉人应按照银行同期贷款利率的四倍计算向被上诉人支付违约金，显然适用法律错误。综上所述，一审判决，事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判，以维护上诉人的合法权益。

被上诉人××商贸有限公司针对上诉人的上诉，答辩如下：答辩人与被答辩人之间有长期的业务关系，由答辩人向被答辩人提供钢材，每次供货，均有被答辩人在提货单上签字确认，提货单上载明有付款时间，并约定如被答辩人违约，按每日1%计算利息。截止2008年6月24日，被答辩人累计欠答辩人货款x元。2008年6月30日后，被答辩人又和本案第三人史××，郭××签订了承包协议，在第三人史××，郭××经营期间，答辩人又继续供货。截止2009年11月1日，被答辩人累计欠货款x元，答辩人在追要无望中予以起诉。一、被答辩人在上诉状中第一条称，2009年10月31日，本案第三人以被答辩人名义出具的欠条x元，包括2008年6月24日，被答辩人累计欠答辩人货款x元。被答辩人认为第三人对2008年6月30日前欠货款的种类、数量、时间不清楚，从而认定第三人出具该x元欠条不真实，并且指出答辩人仅凭该欠条起诉，没有证据相互印证，缺乏事实依据，答辩人认为，这种说法没有依据：1、2008年6月24日，第三人承包洛阳海诚电力铁塔制造公司前，被答辩对欠答辩人货款x元，已经出具了欠条（见2008.6.24日欠款条，原件已提交法院），对欠条事实已进行确认。2、一审法庭调查时，第三人提交的证据显示，2008年6月30日，第三人史××，郭××承包前和被答辩人交接时，被答辩人应收应付款的明细表中，第一页显示被答辩人欠答辩人货款76万余元，最后一页有法定代表人张银才的签名。3、一审法庭调查时，第三人提交的证据显示，2009年10月31日，第三人史××、郭××不再承包时和公司的一个财务交接表，其中的被答辩人利润汇总表，在应付款上面显示欠答辩人x元。4、一审开庭时，答辩人不仅提交了欠条，还提交了每次供货的提货单，提货单上面列明了每次供货的品名、数量、单价、金额，并约定如被答辩人违约，按每日1%计算利息。欠条上有被答辩人的保管员签字，一审质证时，双方对提货单无异议。以上，答辩人认为被答辩人关于欠款不真实的说法不能成立。二、被答辩人在上诉状第二条中称：依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务”的规定，认为2008年6月30日前被答辩人欠的x元，按照交易习惯，在2008年6月后早已履行完毕，答辩人对已经履行且未约定违约金的债务主张违约金没有法律依据，答辩人认为：1、被答辩人只看到了该解释的前一部分，后一部分为：“…但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案中，2008年6月30日前的欠款，双方有欠条为证，2009年10月31日出具的欠条，明确把欠款分二个阶段，即被答辩人在2008年6月30日前欠答辩人x元，2008年6月30日至2009年10月31日欠x元，证明被答辩人清偿答辩人债务顺序有约定，并且违约金已经在提货单中有明确规定，因此，答辩人要求分段计算支付违约金合法有据。2、2008年6月30日后，又发生了供货业务，并且被答辩人在原欠款上又增加了新的欠款，即使有部分付款行为，也是对新货款的给付，不存在履行完毕欠款之说。三、被答辩人在上诉状第三条中称，本案是货款纠纷，一审法院却按民间借款计算违约金，从而认为一审适用法律错误，答辩人认为：答辩人与被答辩人之间的买卖合同系双方真实意思表示，符合法律规定，双方对违约金按每日1%计算利息的约定，远远高于民间借贷4倍的规定，现答辩人主张低于4倍计算违约金，符合法律规定，一审法院支持答辩人的请求，不是适用法律错误。四、被答辩人在上诉状称，第三人承包期间的债务应由第三人承担，答辩人认为，欠条虽然是在第三人承包期间出具的，但加盖有被答辩人的公章，因承包合同产生的债权债务不能对抗第三人。被答辩人在上诉状称，答辩人只主张了x元的违约金，对x元的违约金没有主张，从而作出答辩人和第三人串通，侵占被答辩人的财产的结论，事实是，答辩人起诉时，不仅主张了x元的违约金，对x元的违约金，也在诉状中列明，只不过和x元加在一起按x元要求支付违约金而已，被答辩人不认真看诉状，却在上诉状中以此为借口中伤答辩人，实属荒谬。综上，答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应予以维持。

原审第三人答辩称：1、上诉人与被上诉人之间债务纠纷与第三人没有任何关系，出具的手续均是以上诉人名义出具的欠条。2、关于x和x，是计算上的不准确，但并不能说明不欠款。欠款也不是第三人造成的，承包人在承包期间该笔债务就已经形成了，第三人和上诉人之间的手续移交和上诉人之间的财务移交，所欠被上诉人的款项都是上诉人与被上诉人出具的，与第三人无关。所以第三人在本案中没有任何责任，不承担任何法律法律责任，请求驳回上诉人对第三人请求，维持原审判决。

本院二审查明截止2008年6月29日××制造有限公司欠××商贸有限公司货款x元。其余事实与一审查明事实一致。

本院认为，上诉人××制造有限公司所欠被上诉人××商贸有限公司x元债务，有上诉人出具的欠条，事实清楚，证据充分。上诉人所辩称第三人承包问题，是上诉人内部经营管理问题，其不能以此为由对抗债权人，上诉人仍应对被上诉人承担债务清偿责任。关于本案违约金问题，本案从被上诉人提交的由上诉人单位相关人员签字的提货单看，上面不仅记载了欠款数额，还约定了迟延付款违约金的支付办法。因该约定的违约金计算数额较高，被上诉人起诉只起诉了其中一部分，这是被上诉人对自己权利的处分，其计算也不违背相关法律规定，上诉人称原审对此适用法律不当的理由也不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，证据充分，适用法律也无不当，但在数额表述上有笔误，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

变更洛阳市老城区人民法院（2010）老民初字第X号民事判决为：上诉人××制造有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人××商贸有限公司支付货款x元及逾期违约金30万元（2008年6月30日计算至2010年4月30日），同时按照银行同期贷款利率的四倍计算支付2010年5月1日至判决确定的付款之日的违约金（如银行贷款利率调整，作为本案计算依据的银行贷款利率标准最高不超过年利率7.47％）。

二审案件受理费x元，由上诉人××制造有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长李庆刚

审判员祖萌

审判员刘龙杰

二0一0年八月三十日

书记员王璐