上诉人(原审被告、反诉原告)湖南省辰星房地产开发有限公司。住所地湖南省澧县X镇珍珠居委会。

法定代表人李某某，该公司董事长。

委托代理人戴某某，男，X年X月X日出生。

委托代理人李某，湖南正泰律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告)何某甲，女，X年X月X日出生。

委托代理人杨耀华，湖南城头山律师事务所律师。

委托代理人何某乙，男，X年X月X日出生。

上诉人湖南省辰星房地产开发有限公司(以下简称辰星房产公司)因商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省澧县人民法院(2010)澧民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年7月12日公开开庭进行了审理。上诉人辰星房产公司的委托代理人戴某某、李某，被上诉人何某甲的委托代理人杨耀华、何某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定：2003年7月9日。何某甲与辰星房产公司签订了1份“辰星花园”X号楼商业门面预订合同，合同约定：何某甲向辰星房产公司预订位于澧县X镇澧州大道的“辰星花园”X号楼第X层F—KX号商业门面，面积为100平方米，每平方米为7900元，共计价款x元。合同签订之日何某甲预付房款x元，7月底前付x元，8月底前付x元，余款x元办理银行按揭。同时，辰星房产公司应在2003年12月30日前交付房屋，逾期交付，辰星房产公司按约支付何某甲应付房屋价款的日万分之三的违约金。合同签订后，何某甲按合同约定给辰星房产公司预付了x元购房款。由于辰星房产公司在开发建房过程中的种种原因，致使该“辰星花园”X号楼搁置停工，形成烂尾楼。无法按合同约定期限给何某甲交付房屋。直至2009年3月，何某甲将预订的门面自行装修后占有使用。何某甲在预交购房款x元后，辰星房产公司没有通知也未向何某甲指定应向哪家银行申请按揭贷款，致使何某甲无法办理合同约定的银行按揭手续。何某甲遂诉至法院，请求判令辰星房产公司与何某甲签订的房屋预售合同有效；辰星房产公司按合同交付“辰星花园”X号楼第一层F—K第X号门面；支付违约金x元。

另查明，何某甲及其亲友多年来与辰星房产公司自行协商及经有关部门协调处理该纠纷未果。

原审法院认为：何某甲与辰星房产公司签订的“辰星花园”X号楼第X层F—KX号商业门面按揭预订合同系双方当事人的真实意思表示，其合同合法有效，双方均应按合同约定自觉履行义务。何某甲已按合同约定给辰星房产公司预付了购房款x元，履行了合同义务，应当按约享有双方约定的标的物权利。辰星公司不能按约设法促成银行按揭贷款合同的订立，同时，辰星房产公司按合同约定，应于2003年12月30日前向何某甲交付房屋，由于辰星房产公司不能按合同约定交付房屋，应依照合同的约定给何某甲支付违约金(按40万元×1915天×日万分之三)。对何某甲要求辰星房产公司按合同约定承担违约责任赔偿损失的诉讼请求，予以支持。何某甲要求辰星房产公司按合同交付“辰星花园”X号楼第X层F—KX号门面的诉讼请求，因何某甲已经于2009年3月实际占有并使用，且辰星房产公司也认为已经交付，故对该诉求不予支持。辰星房产公司反诉要求何某甲支付余款x元的诉讼请求，因何某甲按合同约定的确尚欠辰星房产公司购房款x元，何某甲应当支付所欠购房款，故对辰星房产公司的该诉请予以支持。辰星房产公司反诉要求何某甲支付违约金和解除合同的诉讼请求，因辰星房产公司没有充足的证据证实何某甲违约，相反是辰星房产公司自身原因而违约，且要求解除合同的主张违反最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定，故对该诉请不予支持。遂判决：一、何某甲与湖南省辰星房地产开发有限公司签订的“辰星花园”X号楼商业门面预订合同(编号008)有效；二、湖南省辰星房地产开发有限公司支付何某甲违约金x元；三、何某甲支付湖南省辰星房地产开发有限公司购房款x元；四、驳回何某甲的其他诉讼请求；五、驳回湖南省辰星房地产开发有限公司的其他诉讼请求。上述给付项目在本判决书生效始30日内履行。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费x元，由湖南省辰星房地产开发有限公司交纳；反诉案件受理费5850元，湖南省辰星房地产开发有限公司交纳2275元，何某甲交纳3575元。

原审判决宣判后，辰星房产公司不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误，适用法律不当，判决上诉人违约并承担违约责任无事实和法律依据；被上诉人不符合银行按揭贷款的条件，无法办理银行按揭贷款，导致双方签订的房屋买卖预订合同不能继续履行，依法应予解除，被上诉人并应为此承担违约责任。请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判。

在二审举证期限内，辰星房产公司未向本院提交新的证据材料。

被上诉人何某甲答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合法公正；上诉人在开发涉案房地产前已将被用于开发建房的地块抵押给中国工商银行武陵支行，且被常德市中级人民法院依法查封，上诉人的违约行为导致“辰星花园”X号楼按揭贷款缺失地产抵押担保，无法实现楼花按揭，造成被上诉人约定按揭贷款不能实现；本案商品房预订合同完全具备商品房买卖合同的主要要素，双方商品房买卖合同合法有效，被上诉人未违反合同约定迟延履行债务，上诉人无权要求解除合同，其上诉主张与客观事实不符。请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求，依法维持原审判决。

为支持其答辩主张，在二审举证期限内，何某甲向本院提交了如下新的证据材料：

1、何某甲与谢圣云的结婚证、澧县公安局的证明、何某甲的门面租赁合同及门面产权证各一份，拟证明谢圣云、何某甲夫妻有稳定经济收入来源，具备按揭贷款条件的事实；

2、常德市中级人民法院(2008)常立民保字第X号民事裁定书、广西北海市中级人民法院(2008)北民二初字第X号、X号、(2007)北民二初字第X号民事判决书各一份及固定资产借款合同、抵押合同等，拟证明辰星房产公司先后将“辰星花园”X号楼商品房的土地使用权及房产用于抵押给中国工商银行股份有限公司常德武陵支行、中国银行股份有限公司北海分行、中国农业银行北海市分行，恶意转移资产规避债务，造成商业信誉质疑，导致相关商业银行无法为其办理按揭的事实；

3、澧县人民政府会议纪要、澧县政法委的调查材料各一份，拟证明上诉人原建设开发的“辰星花园”X号楼商品房已形成“烂尾楼”其已不具备完整开发实力，解除商品房买卖合同，势必给被上诉人造成了重大经济损失的事实。

为证明上述证据的客观真实性，被上诉人何某甲按本院的要求，提供了证据1的原件，并同时向本院提出调查申请，本院接受其调查申请，指派工作人员对澧县政法委督察室负责人调查提取了《关于辰星房地产问题调查处理工作情况汇报》材料原始件，对原告中国工商银行股份有限公司常德武陵支行诉被告湖南湖大远程网络股份有限公司、湖南省辰星房地产开发有限公司借款、抵押合同纠纷一案调解结案的案卷材料进行了核实，所核准的基本事实与何某甲的证据内容能相互印证吻合。本院并将调查核实的部分证据及时组织双方当事人进行了质证。

经庭审质证，对何某甲提交的1、2、X号证据材料，辰星房产公司认为不具有合法性、真实性，与双方争议的事实无关联，不能作为定案证据使用。对本院调取的证据材料，辰星房产公司、何某甲均无异议。本院认为何某甲提交的1、2、3证据材料及本院调取的证据材料，与客观事实相符，且辰星房产公司对此不能提交相反证据否定，经综合审查，这三份证据应作为定案证据采信。

本院经审理查明，被上诉人何某甲有147.49平方米门面出租他人经营餐饮业，年租金收入x元，其的丈夫在澧县公安局工作，有稳定的工资收入。2002年7月22日，上诉人辰星房产公司为给湖南湖大远程网络股份有限公司向中国工商银行股份有限公司常德武陵支行贷款x元提供担保，与中国工商银行股份有限公司常德武陵支行签订抵押合同，将其“辰星花园”X号楼商品房9240.73平方米土地使用权，在澧县国土资源局为湖南湖大远程网络股份有限公司贷款设定了抵押。澧县县委处理辰星房产问题联合调查组所作的《关于辰星房地产问题调查处理工作情况汇报》亦证实：辰星房产公司开发的“辰星花园”X号楼商品房，由于资金、管理、营销等环节存在问题，向金融机构借款以该楼盘房地产提供担保，导致多起借贷和购房纠纷，致使“辰星花园”X号楼盘建设受阻停工，已形成烂尾楼。但何某甲所购房屋(即“辰星花园”X号楼门面)已到房管局登记，不存在辰星房产公司用此房抵押贷款的问题。二审查明的其他事实与原审法院认定的事实无异，对原审法院查明事实和证据，本院予以确认。

本院认为，上诉人辰星房产公司依法取得了《商品房预售许可证》，具有房产开发经营权，其与被上诉人何某甲签订商品房预售合同，是双方的真实意思表示，应认定合法有效，各自应按合同约定全面履行义务。合同签订后，何某甲按约给辰星房产公司预付了x元购房款，及时履行了交纳大部分首付款的义务，依法应享有所购商业门面的期待权。何某甲具有稳定的经济收入，具备按揭贷款的主体资格和经济条件。但由于在何某甲与辰星房产公司签订《“辰星花园”X号楼商业门面预订合同》之前，辰星房产公司已将其“辰星花园”X号楼商品房9240.73平方米的土地使用权，为湖南湖大远程网络股份有限公司向国家商业银行贷款设定了担保抵押，辰星房产公司不能再次向国家商业银行提出“辰星花园”X号楼商品房预售按揭贷款申请，导致何某甲无法与国家商业银行签订《商品房预售按揭合同》，及时办理按揭支付余款手续。加之辰星房产公司在开发建设“辰星花园”X号楼商品房过程中，因多种原因致使“辰星花园”X号楼盘建设受阻停工，根本不能按时向何某甲交付房屋。故辰星房产公司在履行合同过程中过错明显，其行为已构成违约。何某甲在预付x元巨额资金被辰星房产公司长期占用而又无法得到所购商业门面的情况下，为减少经济损失，停付x元购房余款，自行占用装修预售商业门面，其行使的是后履行抗辩权，其行为不构成违约。辰星房产公司既不能设法促成银行与何某甲签订按揭贷款合同，又不能按合同约定交付房屋，应按约向何某甲赔偿违约损失。何某甲实欠辰星房产公司购房款x元，亦应予支付。因此，原审法院判决确认双方所签商业门面预订合同有效；辰星房产公司应按约向何某甲承担违约赔偿责任；原审法院判决何某甲向辰星房产公司支付x元购房余款是正确的。辰星房产公司提出与何某甲解除合同，并要求何某甲支付违约金，无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。

综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费x元，由上诉人湖南省辰星房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长李某

审判员严钦华

审判员刘松林

二○一○年九月十三日

书记员于t