原公诉机关陕西省西安市人民检察院。

上诉人（原审被告人）宋XX，女，X年X月X日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化程度，无业。2009年7月23日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审。

辩护人宋XX，男，X年X月X日出生，住西安市新城区X街X村简易楼X号，西安市X路局西安东车辆段职工，系宋XX之兄。

西安市中级人民法院审理西安市人民检察院诉指控原审被告人宋XX犯非法经营罪，于二0一0年五月五日作出（2010）西刑二初字第X号刑事判决。宋XX不服，提出上诉。经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定，2009年7月22日，被告人宋XX从山西省运城市购买了大量香烟，并让其朋友陈XX借用他人东风小康面包车一辆，将香烟从运城市运回西安市。当被告人宋XX及其朋友陈XX运烟的车辆行至西安市灞桥收费站时，被西安市经侦支队民警和西安市临潼区烟草专卖局稽查人员查获。经查车内装有芙蓉王、硬白沙、利群、蓝白沙、红塔山、长征、紫兰州、吉祥兰州共八个品种计675条卷烟。经鉴定，所查获卷烟均为真品，合计价值为x元人民币。又查被告人宋XX没有相应的香烟销售许可证和准运证。上述事实，被告人宋XX及其辩护人均无异议，且有西安市临潼区烟草专卖局的案件查获经过、现场查获的卷烟及现场宋XX、陈XX的照片、对宋XX所贩运卷烟的登记保存通知单、现行登记保存批准书、现行登记保存物品核价单、卷烟入库单、对宋XX所贩运烟草的抽样取证物品清单及其鉴别检验报告等书证在案证实，又有被告人宋XX的户籍证明及其供述、拉运卷烟的证人陈XX的证言在案印证。证据确实充分，足以定案。

原审法院认为，被告人宋XX无烟草准运证及香烟销售许可证，贩运国家专营专卖的烟草制品，扰乱社会市场秩序，情节严重，其行为依法构成非法经营罪，应予惩处。宋XX及其辩护人关于宋XX丈夫去世、宋又要抚养一未成年的儿子张XX上中学、家庭经济困难、案发后认罪态度较好，应对其从轻处罚的辩护理由，经查属实，予以采纳。依据被告人宋XX的犯罪性质、情节、认罪态度及宋XX的现实状况，可对其判处缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第七十二条第一、二款、第七十三条第二、三款之规定，以被告人宋XX犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币x元（已缴纳）。

宋XX上诉及其辩护人提出，宋XX在一审开庭时请求法院单处罚金，一审法院却认为请求判处缓刑，是认定事实错误，可能影响了对宋XX的量刑；其次，一审法院应将烟草处理充抵罚金；第三，一审判决判处x元罚金适用法律有误。

经审理查明，一审判决认定宋XX非法经营的犯罪事实是清楚的、正确的，有经一审庭审质证、认证的以下证据证明：

1、西安市临潼区烟草专卖局案件移送函、立案报告表、案件查获经过等证明，2009年7月22日晚7时，根据群众举报，在西安市X路灞桥收费站查获装有八种共675条卷烟的车辆陕x。执法人员依法予以先行登记保存。

2、西安市临潼区烟草专卖局检查（勘验）笔录证明，在车号为陕x微型面包车上装有违法卷烟：芙蓉王100条，白沙100条，利群50条，白沙100条，红塔山50条，黄某树50条，紫兰州100条，吉祥兰州25条，总计八个品种675条，价值x元。

3、现场查获的卷烟及现场宋XX、陈XX的照片在案。

4、西安市临潼区烟草专卖局关于查获卷烟的喷码和数量详表、卷烟先行登记保存批准书、先行登记保存物品核价单、卷烟入库单和先行登记保存通知书等证据证明，查扣宋XX贩运的675条卷烟的喷码、数量及被西安市临潼区烟草专卖局先行保存的事实。

5、对查扣的宋XX所贩运烟草的抽样取证物品清单及其鉴别检验报告等书证证明，从查扣的八种品种卷烟中各抽取一条送陕西省烟草质量监督检测站鉴别真伪，经鉴定，均为真品卷烟。

6、证人陈XX证言证明，2009年7月22日上午11时许，宋XX给其打电话说要用车。下午5时许，其驾驶借他人的陕x面包车随宋XX出行，宋XX给其100元车费。车开到风陵渡，下高速后到了一个地方，其休息了。过了一会，宋XX让其开车返回。途经西安市灞桥收费站时被查扣，其才知道拉的是卷烟。

7、上诉人宋XX供述，2009年7月22日上午六七点，其从西安火车站坐长途车到山西省运城，找商店收烟，准备将烟拉回西安给其他商店送货，每条加价一二元。在运城找好五六家商店，约好交货时间、地点。后其返回西安，当天找到司机陈XX，陈XX看见其带一个孩子可怜，就答应帮忙借车跟其去运城拉烟。晚上7点到山西运城后，其付清钱款，装好烟后，有八个品种，675条，和陈XX一起拉货开车回西安。车辆行至西安市灞桥收费站时，被烟草稽查人员抓获。其没有烟草准运证和售烟许可证。

本院认为，上诉人宋XX违反国家烟草专营专卖规定，在无烟草销售许可证的情况下，私自贩运烟草制品，扰乱市场秩序，非法经营烟草数额达x元，情节严重，其行为依法构成非法经营罪，应予惩处。对宋XX上诉及其辩护人提出宋XX在一审开庭时请求法院单处罚金，一审法院却认为请求判处缓刑是认定事实错误，可能影响了对宋XX的量刑的理由和意见，经查，宋XX非法经营数额达x元，情节严重，原判根据宋XX犯罪情节、认罪态度、家庭实际状况已经酌情从轻处罚并判处缓刑，量刑并无不当，对上诉人及其辩护人提出对宋XX单处罚金的理由和意见不予支持。对宋XX上诉及辩护人提出查扣的卷烟应移交法院处理后可充抵罚金和一审判决判处宋x元罚金适用法律有误的理由和意见，经查，所查扣的烟草系本案赃物，依法应予没收，不能充抵罚金，故对此理由和意见亦不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长马红梅

审判员段白涛

代理审判员马宇舟

二0一0年六月二十三日

书记员李艳玲