重庆市第四中级人民法院
民事判决书
（2009）渝四中法民初字第X号
原告：重庆茧丝绸集团有限公司，住所地重庆市江北区X路X号。
法定代表人：薛某某。
委托代理人：路海军，重庆青原律师事务所律师。
被告：彭水县茂田能源开发有限公司，住所地彭水县X乡X村。
法定代表人：游某某。
委托代理人：叶军，重庆富国律师事务所律师。
委托代理人：尹洋洋，重庆富国律师事务所律师。
原告重庆茧丝绸集团有限公司（以下简称茧丝绸公司）与被告彭水县茂田能源开发有限公司（以下简称茂田能源公司）买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭于2009年11月17日适用普通程序公开开庭进行了审理。原告茧丝绸公司的委托代理人路海军，被告茂田能源公司的委托代理人叶军、尹洋洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告茧丝绸公司诉称：2008年1月31日茧丝绸公司与茂田能源公司签订了水泥买卖合同，该合同第一条明确了供货范围及价格；第二条明确了供货总量为4万吨，其中：PO32.5级x吨，PO42.5级5000吨；第三条明确了供货时间为2008年2月25日至2008年6月25日。因当时茂田能源公司正进行技术改造严重缺少资金，所以茧丝绸公司为支持茂田能源公司的工作，同意采用先款后货的形式，即在合同签订后先支付600万元以支持茂田能源公司的工作。但茂田能源公司在签订水泥买卖合同后，因其技术改造工作一直未完成，生产量一直无法保证，直到2008年5月底在恢复一小部分生产量后才向茧丝绸公司少量供货。直到2008年6月25日茂田能源公司才向茧丝绸公司发货1000余吨水泥，时至今日茂田能源公司连茧丝绸公司预付的600万元货款的水泥都尚未完全发给茧丝绸公司。茂田能源公司延迟发货的违约行为给茧丝绸公司造成了巨大的经济和名誉上的损失，因茧丝绸公司在与茂田能源公司签订买卖合同之前，已与中铁等渝湘高速公路施工单位签订了供应水泥的合同，由于茂田能源公司的违约行为造成了茧丝绸公司其他合同违约赔偿和名誉严重受损的后果。根据双方所签买卖合同第一、二、三条，第九条第二款的约定，茂田能源公司应承担违约责任，支付茧丝绸公司120万元的违约金，并且按照合同第一条已约定好的价格，继续履行完毕合同未履行的供货量，茧丝绸公司按照合同第一条已约定好的价格支付余下的货款。请求法院：1、判令茂田能源公司继续履行与茧丝绸公司签订的买卖合同；2、判令茂田能源公司支付违约金120万元；3、判令茂田能源公司承担本案诉讼费用。
被告茂田能源公司答辨称：1、茂田能源公司并无违约，不应支付茧丝绸公司违约金120万元，真正违约的是茧丝绸公司。合同签订后，茧丝绸公司一直未按合同约定与茂田能源公司联系提货，给茂田能源公司造成了巨大损失，于2008年4月15日经茂田能源公司多番催促后茧丝绸公司才发函称开始启动供货，直到5月初才提出具体的供货要求与计划。根据茧丝绸公司的供货要求与计划安排，茂田能源公司如约履行自己的合同义务，而茧丝绸公司仍怠于履行提货义务。2、茂田能源公司多番催促茧丝绸公司尽快履行提货义务，否则2008年6月25日之后将按新市价执行，而茧丝绸公司仍怠于履行提货义务。于2008年7月15日茂田能源公司向茧丝绸公司送达了价格调整通知单，茧丝绸公司认可自2008年7月18日起按新市价执行，PO32.5级袋装水泥为300元/吨，PO42.5级袋装水泥为350元/吨。2008年2月至2009年3月28日，根据茧丝绸公司提货要求与计划安排，茂田能源公司已向茧丝绸公司供货PO32.5级袋装水泥5259.25吨，PO42.5级袋装水泥为x吨,根本不存在茧丝绸公司所称的其600万元预付款尚有余款之说，而是茂田能源公司超供了2万多元的货物。综上，请求法院依法驳回茧丝绸公司的各项诉讼请求。
茧丝绸公司为证明自己的主张，向本院提供了以下证据材料：1、《水泥买卖合同》，证明双方签订了水泥买卖合同，对水泥的出售价格、出售总量为4万吨、供货时间、付款方式、违约责任等进行了明确约定。2、《水泥运输合同》，证明茧丝绸公司在与茂田能源公司签订水泥买卖合同后，与酉阳中辰物流公司签订水泥运输合同。3、×××公司庹××的证明，证明茂田能源公司的违约造成茧丝绸公司不能履行与××公司的合同，×××公司曾向茧丝绸公司提出过要求赔偿。4、《提货通知》，证明为了指出茂田能源公司规避法律的行为，茧丝绸公司于2008年6月24日向茂田能源公司发出了提货通知。5、《工业品购销合同》，证明茧丝绸公司是中铁一局数个标段水泥的供应商。6、《和解协议》，证明中铁一局欠茧丝绸公司和宇俊房地产公司钢材水泥款510万元。7、对账单，证明中铁一局F4合同段项目部欠宇俊房地产公司、茧丝绸公司x.62元。8、重庆宇俊房地产开发有限公司在2009年11月18日作出的《情况说明》，证渝湘高速公路F1-F8标段供应钢材水泥均是茧丝绸公司与宇俊房地产公司共同合作供应的，供应钢材水泥的业务是以宇俊房地产公司名义供应的，但所有的钢材水泥是茧丝绸公司出资购买的。9、渝湘高速公路F1、F2、F3、F5、F8合同段的情况说明，证明宇俊房地产公司是渝湘高速公路F1、F2、F3、F5、F8合同段的水泥供应商。
针对上列证据，茂田能源公司质证认为，对证据1真实性无异议，但不能达到茧丝绸公司的证明目的；证据2真实性无异议；证据3证人未出庭作证，不应采信；证据4真实性无法确认，且该通知内容与实际不符，实际上茧丝绸公司未履行；证据5、7无原件，不认可；证据6达不到证明茧丝绸公司与其他单位签合同的证明目的；对证据8的真实性和关联性不认可；对证据9不予认可。
茂田能源公司为证明自己的主张，向本院提供了以下证据材料：1、茂田能源公司企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明，证明茂田能源公司的主体身份合法。2、《水泥买卖合同》，证明合同约定由茧丝绸公司自提货物。3、2008年4月8日茂田能源公司向茧丝绸公司发的《函告》、2008年4月15日茧丝绸公司向茂田能源公司发的《函》、2008年4月18日茂田能源公司向茧丝绸公司发的《复函》，证明茧丝绸公司未及时提货，4月15来函要求启动供货。4、2008年6月19日重庆富国律师事务所向茧丝绸公司发的《律师函》及快递存根，证明茧丝绸公司不及时提货，构成违约。5、2008年7月15日《价格调整通知单》，证明从2008年7月18日开始水泥价格调整为PO32.5级袋装水泥为300元/吨，PO42.5级袋装水泥为350元/吨；2009年4月14日茂田能源公司向茧丝绸公司的《复函》及快递存根，证明茂田能源公司要求茧丝绸公司立即支付超供货款；2009年4月14日茧丝绸公司向茂田能源公司的《函》，证明茧丝绸公司并未按新市场价格核算货款。6、销售台帐统计表13页、派车单219页及提货单194页，证明茂田能源公司已向茧丝绸公司供货PO32.5级袋装水泥5259.25吨，PO42.5级袋装水泥x吨。7、茂田能源公司2008年2-6月份生产能耗台帐及生产日报表，证明茂田能源公司有履约能力。
针对上列证据，茧丝绸公司质证认为，对证据1、2真实性无异议，但黄某俊不是茧丝绸公司的人，其只是一个中间人；证据3中4月8日和4月15日的函真实性无异议，但对证明力有异议，是茂田能源公司为逃避法律责任才发的函，4月18日的函真实性无法确认；对6月19日的律师函真实性予以确认，6月24日的函是茧丝绸公司发的，真实性予以确认；对价格调整单真实性无异议，但黄某俊的签字不能代表公司，7月18日开始调价，证明茂田能源公司违约责任的存在；2009年4月14日回函的真实性予以确认，但对价格的计算有异议，价格应按合同计算；对销售台帐证明的发货数量没有异议；对生产能耗台帐因无公章及相关财务证明，不认可其真实性。
对茧丝绸公司提供的证据，双方对证据1、2真实性认可，本院予以确认；对证据3由于证人无正当理由未出庭作证，对其真实性无法核对，本院不予认可；对证据4虽然茂田能源公司不认可，但未提供相应证据予以反驳，本院对该证据予以采信；对证据5、7因茧丝绸公司未提供原件核对，本院不予采信；对证据6、8、9虽然茧丝绸公司未提供合作协议等直接证据证明其真实性，但从茂田能源公司提供的承运水泥派车单和提货单所载明的提货单位是茧丝绸公司、下货地点是渝湘高速公路F1-F8标段等内容，本院确认证据6、8、9的真实性。
对被告茂田能源公司提供的证据，茧丝绸公司对除茂田能源公司2008年4月18日发的《复函》及证据7外的真实性认可，本院对茧丝绸公司认可真实性的证据部分的真实性予以确认；对茂田能源公司2008年4月18日发的《复函》因其未提供邮寄存根等相关证据也无茧丝绸公司相关人员的签名，本院对该证据不采信；对证据7因无茂田能源公司的签章，本院对该证据不予认可。
综合当事人的起诉和抗辩，审理中的陈述、举证和质证，结合本院对双方所举证据的分析与认定，本院确认以下法律事实：2008年1月31日，原告茧丝绸公司作为买方与被告茂田能源公司签订了《水泥买卖合同》，双方约定的主要内容为：1、由茂田能源公司向茧丝绸公司供应PO32.5级袋装水泥和PO42.5级袋装水泥，交货价格分别为288元/吨和328元/吨；运输方式为茧丝绸公司自运。2、供货总量为4万吨，其中PO32.5级x吨，PO42.5级5000吨。3、供货时间为2008年2月25日至2008年6月25日。4、交货地点为彭水县X乡X村国茂水泥厂，水泥使用地点特指酉阳县境内渝湘高速路F标段与四川省阿坝州地区。5、先款后货，款到发货，货款为人民币。双方签订本合同一个工作日内由茧丝绸公司一次性汇入茂田能源公司帐户600万元，茂田能源公司再按买方供货要求和计划予以供货。从茧丝绸公司提货时开始抵扣预付款，抵扣不足后，再预付下一批款。6、质量标准按相关国家水泥质量技术要求执行。合同签订后，茂田能源公司按茧丝绸公司的需要提供PO32.5级、PO42.5级两种规格水泥各20吨，运到茧丝绸公司指定的地点做配合比试验。7、茂田能源公司必须保证向茧丝绸公司提供符合国家标准的水泥产品，且不得在合同约定的买方产品销售使用地点卖给除买方以外的任何一家经销商及用户。否则视为违约，茧丝绸公司有权解除合同，并由茂田能源公司在上述地区所卖水泥100元/吨赔偿茧丝绸公司。8、茧丝绸公司必须按合同要求支付货款，且只能在合同约定的项目或地点销售订购水泥产品，若在合同约定以外的项目或区域销售即视为违约，茂田能源公司有权解除合同，由茧丝绸公司按其在上述地区所卖水泥100元/吨赔偿茂田能源公司。9、茧丝绸公司须按合同要求支付货款，若违约，茂田能源公司有权停止供货并终止合同，并赔偿相应损失。10、茂田能源公司不能保证质量和按时按量供货，给茧丝绸公司造成损失应承担相应责任，并赔偿茧丝绸公司违约金120万元。11、本合同签字盖章后生效。茂田能源公司合同经办人为吕雄杰，茧丝绸公司合同经办人为黄某俊。合同签订后，茧丝绸公司按约向茂田能源公司预付水泥款600万元。茂田能源公司于2008年2月24日开始供货，至2008年6月25日，供应PO32.5级水泥1115吨，供应PO42.5级水泥138吨；至2008年7月18日共供应PO32.5级水泥1205吨，供应PO42.5级水泥653吨；至2009年3月28日，茂田能源公司共向茧丝绸公司供应PO32.5级水泥5259.25吨，供应PO42.5级水泥x吨。之后，茂田能源公司停止供货。货物的下货地点为渝湘高速公路F1-F8标段。茂田能源公司于2008年7月15日向茧丝绸公司发出《价格调整通知单》，要求水泥价格调整为PO32.5级袋装水泥为300元/吨，PO42.5级袋装水泥为350元/吨，黄某俊在该通知单上签字同意从2008年7月18日按调整后的价格执行。从2008年4月8日至2009年4月14日茂田能源公司与茧丝绸公司相互之间多次发函，互相指责对方违约。
另查明，2008年2月1日，茧丝绸公司与重庆市酉阳县中辰物流有限责任公司签订水泥运输合同，约定由重庆市酉阳县中辰物流有限责任公司为茧丝绸公司从重庆彭水国茂能源开发有限公司运送水泥到渝湘高速公路F段的F4至F8标段。
本院认为，本案争议焦点有三：一是茂田能源公司在履行合同中是否存在违约行为。二是茂田能源公司所售水泥的实际供货款是多少。三是茂田能源公司应否继续履行与茧丝绸公司之间签订的水泥买卖合同。现分析评判如下：
1、关于茂田能源公司在履行合同中是否存在违约行为的问题。茂田能源公司与茧丝绸公司于2008年1月31日所签订的《水泥买卖合同》是双方真实意思的表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方应按照合同的约定全面适当履行自己的合同义务。本案中，从茧丝绸公司与茂田能源公司双方往来的催促函的内容看，各方均认为对方未适当履行合同义务，对何方违约各执一词，因此，不能仅以一方的往来函件确认哪一方违约的事实，而应结合与本案有关的其他事实分析认定。从实际履行合同的情况分析，茧丝绸公司在合同签订后按约向茂田能源公司预付水泥款600万元，并于日后即与重庆市酉阳县中辰物流有限责任公司签订水泥运输合同，结合其水泥使用商渝湘高速路F1-F8标段实际需要大量水泥等事实和茂田能源公司从2008年2月24日至6月25日，实际供应PO32.5级水泥1115吨，供应PO42.5级水泥138吨，合计应抵扣价款x元，与茧丝绸公司预付的600万元预付款的供货量相差巨大等情况分析，加之，茂田能源公司提供的提货单上多处出现诸如2009年5月21日才发5月20日的提货计划、2008年7月27日才发7月26日的提货计划等情况，表明茂田能源公司确有未按时按计划发货的事实，因此，本院认为茧丝绸公司已完成了证明其积极、适当履行合同义务的举证责任。茂田能源公司对主张自己不违约，相反是茧丝绸公司未按合同约定提货构成违约的抗辩主张，应承担提供除其向茧丝绸公司所发函件外的相应证据的举证责任。现因茂田能源公司无充分证据证明自己的主张，本院对其抗辩理由不予采纳。茂田能源公司未能在合同约定的期间完成相应的供货义务，又不能证明茧丝绸公司存在不提货等违约行为，应按合同约定承担相应的违约责任。根据茂田能源公司在约定供货期内实际履行的水泥供货量与合同总价款的比例计算，本院确定茂田能源公司应赔偿茧丝绸公司违约金116万元。
2、关于茂田能源公司所售水泥的实际供货款是多少的问题。茧丝绸公司以双方于2008年1月31日所签水泥买卖合同的价格计算，主张茂田能源公司就600万元的预付款还应提供20多万元的货物。而茂田能源公司认为双方已对水泥销售价格进行了调整，茧丝绸公司还应支付其水泥货款2万多元。本院认为，从《价格调整通知单》所载明的内容看，该通知单上有黄某俊的签名和“价格从7月18日按调整后的执行”等内容。虽然茧丝绸公司认为黄某俊不是公司的人，其行为不能代表公司，但结合黄某俊是茂田能源公司与茧丝绸公司所签水泥买卖合同茧丝绸公司一方经办人等事实分析，黄某俊的行为应视为是茧丝绸公司的行为，双方对水泥的销售价格已达成了新的合意，从2008年7月18日起，应按PO32.5级袋装水泥为300元/吨、PO42.5级袋装水泥为350元/吨的价格计算。因此，茂田能源公司所售给茧丝绸公司全部水泥的总价款应为x元。
3、关于茂田能源公司应否继续履行与茧丝绸公司签订的水泥买卖合同的问题。茧丝绸公司要求茂田能源公司应按双方于2008年1月31日所签订合同约定的价格继续履行合同，而实际上，双方已从2008年7月18日对供货价格进行了调整，因此，茧丝绸公司仍要求茂田能源公司按原合同约定的价格继续履行合同的主张无事实依据，本院对其该主张不予支持。
综上，茂田能源公司未完全适当履行合同义务，其行为已构成违约，应按合同约定赔偿茧丝绸公司违约金x元。对于茂田能源公司还应收取水泥款x元的问题，虽然其在本案中只是作为抗辩主张并未提起反诉，但为了减轻当事人的讼累，本院对该x元水泥款一并扣除，因此，茂田能源公司实际应支付茧丝绸公司违约金x元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、由被告彭水县茂田能源开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告重庆茧丝绸集团有限公司支付违约金x元，扣除其应收取的水泥款x元后，实际应支付重庆茧丝绸集团有限公司x元。
二、驳回原告重庆茧丝绸集团有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费x元，由彭水县茂田能源开发有限公司承担8000元，由重庆茧丝绸集团有限公司承担7680元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审判长张远孝
代理审判员黄某
代理审判员何洪波
二○一○年四月八日
书记员陈光宪
