申请再审人（一审原告、二审上诉人）毕某某，男，X年X月X日生，汉族，农民。
委托代理人王某良，河南路德律师事务所。特别授权。
被申请人：（一审被告、二审被上诉人）洛宁县人民医院。
法定代表人段某某，男，该院院长。
委托代理人：王某某，男，洛宁县法律服务所。特别授权。
委托代理人：牛某某，。男，X年X月X日生，该院职工，特别授权。
申请再审人毕某某因与被申请人洛宁县人民医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服本院（2007）洛民终字第X号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2009年9月21日作出（2008）豫法民申字第X号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。申请再审人毕某某及其委托代理人王某良、被申请人洛宁县人民医院的委托代理人王某某、牛某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2006年4月5日，一审原告毕某某起诉至洛宁县人民法院称，2004年4月29日，我因交通事故造成胸、腰等处受伤，在被告处进行切开复位AF钉内固定治疗，同年6月18日出院在家康复修养。2005年11月4日，因我脊柱后凸畸形并疼痛到被告处拍片，发现内固定的AF钉二枚断裂，后我找被告协商，被告承认AF钉存在质量问题。2005年11月15日我与被告协议，由被告对我实施二次手术，取出钢板及断裂的AF钉，赔偿问题待出院后协商。2005年12月7日再次到被告处住院，2006年1月23日出院，2006年3月10日经鉴定为伤残六级，后期治疗费x元左右。综上所述，由于被告提供的钢钉存在质量问题，请求法院判令被告赔偿我住院医疗费、误工费、护理费等x.17元。一审被告洛宁县人民医院辩称，1、不应承担赔偿责任。同济法医临床2006-X号鉴定结论我方无明显失误，应各承担一半责任。应追加供货商为共同被告，由原告和供货商共同赔偿。2、我方鉴定原告的伤残等级为八级，残疾赔偿金为8610.50元，原告要求残疾赔偿金就不能再请求精神抚慰金。3、原告的AF钉我院已经免费为其取出并且支付原告生活费800元。故我方不应承担赔偿责任。
洛宁县人民法院一审查明，2004年4月29日，原告毕某某患胸12椎体骨折、腰1椎体横突骨折、左尺骨中段某折，入住被告洛宁县人民医院接受治疗。2004年5月4日，被告对原告进行胸12椎体压缩折切开复位内固定手术（找出腰1椎体的椎弓根。沿椎弓根后面钻孔拧入螺钉，用同样方法在胸11椎体上拧入螺钉上AF棒，进行复位后旋紧AF棒）。2004年6月18日原告出院，住院50天，原告共花去住院治疗、医药费用5518.09元。2004年6月18日，原告出院时被告给原告出具出院证，该出院证记载：1、定期门诊复查；2、六个月后取出内固定。2005年11月4日，原告毕某某感到身体不适，到被告洛宁县人民医院检查，通过拍片发现，被告给原告于2004年5月4日所做的内固定AF螺钉共三个，其中二个已断裂。致此原被告发生纠纷。2005年11月15日在洛宁县卫生局主持下，原告与被告达成“关于毕某某医疗纠纷案处理协议”，该协议载明：“一、毕某某现需进一步治疗，具体治疗方案由当事人双方共同请洛阳正骨医院专家会诊决定，双方均不得提出任何不合理要求。二、对二次手术所出现的医疗意外，并发症及预后情况，符合医疗常规者，患者不得以任何借口不履行协议。三、患者二次手术全部费用由县医院承担，住院至切口愈合拆线，患者体温等生命体征正常应自动出院，否则县医院有权拒绝履行协议内容。四、患者住院期间每天补助费15.00元生活费，护理人员生活费及自行支出的各种费用，由患者自己承担。五、住院治疗期间患者不得点名要药，不得提出超出医保规定之外的其它要求。六、二次手术中应对原内固定物封存，由院方负责保管，对于二次手术后的补偿事宜应在患者出院后再行解决”。原告依照协议规定，于2005年12月7日入住被告洛宁县人民医院接受取出内固定（包括已断裂的二个AF螺钉）。2006年1月23日原告出院，住院47天，共花费4201.90元，该费用均由被告给予承担，同时被告付给原告住院期间的生活费800元。因协议第六条被告没有履行，2006年3月6日本院委托洛阳陇平法医临床司法鉴定所对原告的申请事项进行鉴定。2006年3月10日，洛阳陇平法医临床司法鉴定所做出洛陇平司鉴所（2006）临鉴字第X号司法鉴定书，结论为：原告毕某某伤残等级为六级，后期治疗费x元左右。原告付出鉴定费1600元，拍片费472元，交通费264元。2006年4月6日原告向本院起诉。本院在审理中，被告不服原告所提出的（2006）临鉴字第X号司法鉴定书。2006年4月27日被告申请对原告毕某某伤残等级与治疗参与程度进行鉴定，另对是否需要再次手术及相关费用进行重新鉴定。2006年5月22日本院经原被告共同协议，委托湖北同济法医学司法鉴定中心进行重新鉴定。2006年9月27日湖北同济法医学司法鉴定中心做出同济法医临床-2006-X号法司鉴定书，结论为：1、被鉴定人第12胸椎压缩性骨折，有手术适应症，手术治疗过程中无明显医疗失误。2、AF钉断裂如系产品质量不合格，院方则存在对医疗器械质量把关不严的医疗过失。3、被鉴定人2006年3月6日X光表现尚无手术指征，其保守治疗估计每年医疗费用约一千--八百元。4、被鉴定人目前脊柱损伤状况根据《人体轻伤鉴定标准（试行）》第2，8，37款之规定，均构成八级伤残。由于该后果的形成系自身损伤与AF钉断裂共同造成，建议各承担50%。被告付出鉴定费9693元。原告毕某某收到-2006-X号司法鉴定书后，提出该鉴定书适用法律法规有误和后期治疗费不明确要求同济法医学司法鉴定中心对-2006-X号鉴定书做补充说明。2006年11月24日湖北同济法医学司法鉴定中心对-2006-X号鉴定书做了补充说明，该说明没有明确是否需要二次手术。据此，原告毕某某于2007年1月22日向本院申请对后期治疗费用和伤残等级进行鉴定，被告不同意原告再次申请。据此，本院于2007年1月31日委托河南金剑司法鉴定中心对原告伤残等级和后期治疗费用进行鉴定。2007年2月27日河南金剑司法鉴定中心做出豫金剑中心（2007）临鉴字第X号司法鉴定书，结论为：原告伤残等级为六级，后期治疗费用约需x元人民币。原告付鉴定费1000元，交通费120（证据显示为220）元。2005年度河南省农村居民人均纯收入2870.58元。
洛宁县人民法院一审认为，原告毕某某患胸12椎体骨折，腰1椎体横突骨折，左尺骨中段某折到被告洛宁县人民医院医治，被告在治疗手术中无明显过错，但被告给原告体内安装的内固定物即三个AF钉其中二个钉断裂属产品质量存在问题。因AF钉断裂造成原告六级伤残，且需后期再治疗给原告所造成的经济损失被告应当给予赔偿。原告要求在第一次住院花费的5518.09元,属正常治疗费用,要求被告赔偿理由不足,本院不予支持。原告要求被告赔偿误工费9450元,护理费2700元,住院伙食补助费960元数额偏高,结合本案实际，应计误工费1380元（2005年12月7日-06年3月9日评残前一天共92天×15元），护理费1380元（2005年12月7日-06年3月9日共92天×15元），住院伙食补助应按实际住院天数计705元（05年12月7-06年1月23日共47天×15元）。原告要求被告赔偿残疾赔偿金x.58元，后期治疗费x元，交通费484元，检查拍片费472元，于法有据，证据充分，本院应予采信。原告要求被告赔偿营养费1800元，对该主张，原告没有向本院提供相关证据，本院不予支持。原告要求被告赔偿精神抚慰金5000元数额过高，因AF钉断裂后，被告免费给原告取出内固定，给原告精神上给予了一个安慰，据此酌定为2000元为宜。原告要求被告赔偿鉴定费2600元理由欠妥，因原告有义务提供证据，所以要求被告全部承担鉴定费本院不能支持，理应各自承担。被告辩称：AF钉断裂，是我方进货把关不严，应追加供货商为共同被告，因原告是直接到被告处进行治疗，双方为医疗服务关系，原告起诉被告并无不当，被告所辩本院不予采信，被告辩称应以湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定所鉴定的结论作为评判该案的依据，理由不足，因原告作为患者，AF钢钉断裂和原告本身没有直接关联，原告不应承担责任，据此被告所辩本院不予采信。AF钉断裂后，被告免费给原告取出内固定并给予治疗，被告为此所花费4201.90元，应由被告承担。被告申请鉴定所花鉴定费9693元，自行承担。被告给付原告在第二次住院期间生活费800元，待赔偿时一并扣除。洛宁县人民法院作出（2006）宁民初字第X号民事判决，一、被告洛宁县人民医院赔偿原告毕某某误工费1380元，护理费1380元，住院伙食补助费705元，残疾赔偿金x.58元，检查拍片费472元，精神抚慰金2000元，共计x.58元。扣除被告付给原告生活费800元，被告应再赔偿给原告现金x.58元。此款限本判决生效后十日内一次性付清。二、被告洛宁县人民医院在诉讼中花费鉴定费9693元自行承担。三、原告毕某某在被告洛宁县人民医院第二次住院取出内固定所花费4201.90元，由被告承担（被告已付）。四、驳回原告毕某某的其他诉讼请求。本案受理费3129元，实支费3279元，共计6408元，被告洛宁县人民医院负担6000元，原告毕某某负担408元。
洛宁县人民医院不服一审判决，向本院提起上诉称，1、原审原告毕某某未及时按照医嘱取出内固定和过早活动造成AF钉断裂是其损伤的根本原因；2、按照湖北同济法医临床—2006-X号法医鉴定书认定，上诉人在实施手术过程中无明显医疗失误，AF钉的器械商提供有产品合格证、生产许可证等，上诉人也无明显过错，因此上诉人不应承担责任，应由器械商赛挺中医药科技开发部承担责任。3、一审判决程序违法。在一审审理过程中，法庭辩论已经结束，原、被告已经做了最后陈述，可是一审法院却允许原告做第三次伤残等级和后期医疗费用鉴定。第三次鉴定即河南金剑司法鉴定中心（2007）临鉴字第X号司鉴定书仅有两名司法鉴定人进行鉴定，违犯了全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》。可是一审法院却采用了这个鉴定结论作为判决的依据。请求撤销一审判决，依法改判。毕某某答辩称，一、一审不存在认定事实不清问题，答辩人亦不存在未及时取出内固定的行为。出院证和诊断证明记载的是6个月后取除内固定，但6个月后的具体什么时间取出并不明确，即使现在取出也是6个月后。上诉人称答辩人过早活动，从事劳动并没有事实依据。一审时也从没有提供相关的证据证实。二、上诉人应承担全部赔偿责任。湖北同济2005-X号鉴定书，无论从程序或结论依据上来说，都不能作为裁判该案的依据。该鉴定关于责任划分的结论，极不具有科学性、客观性、公正性。AF钉断裂与答辩人本身没有直接关联，完全是由于AF钉质量瑕疵造成的，答辩人不应承担责任。上诉人在一审时提交的产品合格证，生产许可证等，并不能证实是为答辩人使用内固定物的相关手续，因上诉人并未提交购货发票、记录等，且内固定取出后被上诉人隐匿。AF钉断裂也是在出院后17个月发现的，并不是在17个月才断裂的。三、一审判决程序并不违法。1、一审经过庭审质证，湖北同济2006-X号鉴定书存在众多问题，不能作为裁判依据。为此答辩人申请对伤残等级和后期治疗费重新作出鉴定，法院通知双方，但上诉人不予配合放弃权利。2、河南金剑司法鉴定书有两名鉴定人进行鉴定，并无不当。全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第五条规定的是法人或其他组织申请从事司法鉴定业务的，应具备3名以上鉴定人，并不是说作出鉴定需要3名以上鉴定人。四、答辩人的伤残是由于AF钉断裂，才导致骨折愈合成畸形，责任在于上诉人，上诉人应承担残疾赔偿金。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，二审查明的事实与一审认定基本一致，另查明，被上诉人毕某某的误工费用应为2870.58元÷365×875天（2004年5月4日第一次手术日-06年9月27日前一天）=6881.53元，护理费15元/天×47天（2005年12月7日-06年1月22日）=705元。
二审中，上诉人洛宁县人民医院提交《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》（河南省2007年度）一份，用以证明河南金剑司法鉴定中心（2007）临鉴字第X号司法鉴定书的司法鉴定人员资格有问题。经庭审质证，被上诉人毕某某提出异议称，上诉人对鉴定人员并无异议，对该鉴定机构应予认可。本院认为，从该份证据内容看，河南金剑司法鉴定中心及该中心出具的（2007）临鉴字第X号司法鉴定书的司法鉴定人员史阳、杨琦均登记在册，鉴定资格问题并不存在，该证据不能证明上诉人之主张，本院不予采信。
本院二审认为，被上诉人毕某某原系车祸致腰胸12椎体骨折，腰1椎体横突骨折，左尺骨中段某折到上诉人洛宁县人民医院医治，但上诉人给被上诉人体内安装的内固定物即三个AF钉，其中二个钉在未经手术取出前已在体内断裂，并由此造成被上诉人身体致残，该残疾后果的发生既与AF钉断裂有关，也与被上诉人原始损伤有一定的关联。故湖北同济2006-X号鉴定书所称该后果的形成系自身损伤与AF钉断裂共同造成，建议各承担50%责任的结论，符合客观事实，应予采信。一审法院抛开科学鉴定，仅以被上诉人作为患者，AF钢钉断裂和其本身没有直接关联为由，判令上诉人承担全部赔偿责任，有欠妥当，应予纠正。上诉人洛宁县人民医院所称AF钉断裂是由于被上诉人不及时取出内固定和过早活动，从事劳动造成，并未提交相关证据予以证实；同时，上诉人在二次手术取出断裂的AF钉后自行隐匿，且不能提供该产品质量并无瑕疵的证据，属举证不能，应推定其在被上诉人体内安装的内固定AF钉存在质量问题，上诉人亦应承担医疗产品质量给被上诉人造成伤残的相应赔偿责任。
关于被上诉人的伤残等级及后期治疗费用鉴定问题，本案在一审期间先后有三次鉴定结论。洛阳陇平法医临床司法鉴定所于2006年3月10日做出的洛陇平司鉴所（2006）临鉴字第X号司法鉴定书，虽亦为一审法院委托，但系在2006年4月6日人民法院受理案件前，委托鉴定程序明显不当。且在审理中，一审法院经双方共同协议，又委托湖北同济法医学司法鉴定中心进行重新鉴定，故对该份鉴定结论，依法不应采信。对于第三份鉴定，河南金剑司法鉴定中心出具的（2007）临鉴字第X号司法鉴定书，采用的为《职工工伤与职业病致残程度鉴定》，而该标准仅适用于职工在职业活动中因公负伤和因职业病致残程度的鉴定，不适用于本案不良医疗因素介入所导致的损害赔偿纠纷，同时该份鉴定在对被鉴定人（被上诉人）进行伤残评定后，又就现有损害后果评估二次手术治疗费用，自身即存在一定矛盾，故该份鉴定，亦不应采信。反观湖北同济2006-X号鉴定书，对致残因素的分析，鉴定标准的采用，以及对保守治疗费用的评估，均较为科学，严谨，符合客观事实，可以作为鉴定依据采信。即1、被鉴定第12胸椎压缩性骨折，有手术适应症，手术治疗过程中无明显医疗失误。2、AF钉断裂如系产品质量不合格，院方则存在对医疗器械质量把关不严的医疗过失。3、被鉴定人2006年3月6日X光表现尚无手术指征，其保守治疗估计每年医疗费用约一千--八百元。4、被鉴定人目前脊柱损伤状况构成八级伤残，由于该后果的形成系自身损伤与AF钉断裂共同造成，建议各承担50%。
综上所述，由于上诉人洛宁县人民医院在诊治过程中存在医疗过错，依法应对被上诉人毕某某由此所造成的损失承担相应的赔偿责任。故上诉人应赔偿被上诉人误工费6881.53、护理费705元、残疾赔偿金x.48元、后期治疗费x元、鉴定费2600元、交通费484元、检查拍片费472元，共计x.01元的50%，即x.01元。同时考虑到该残疾后果的发生对被上诉人亦造成一定的精神痛若，结合在本案中上诉人的行为方式、过错程度、被上诉人的损害后果，以及本地区的生活水平，被上诉人主张5000元精神损害抚慰金并不为过，依法应予支持。至于被上诉人主张的住院伙食补助费，因在其二次住院手术取出内固定物期间，上诉人已支付过800元生活费用，故该笔费用不再考虑。另外，对于上诉人申请重新鉴定所支付的9693元，亦应由被上诉人承担50%，即4846.50元。本院作出（2007）洛民终字第X号民事判决：一、维持洛宁县人民法院（2006）宁民初字第X号民事判决第（三）、（四）项；即原告毕某某在被告洛宁县人民医院第二次住院取出内固定所花费4201.90元由被告承担（被告已付）和驳回原告毕某某的其它诉讼请求。二、变更洛宁县人民法院（2006）宁民初字第X号民事判决第（一）项为洛宁县人民医院赔偿毕某某误工费6881.53元、护理费705元、残疾赔偿金x.48元、后期治疗费x元、鉴定费2600元、交通费484元、检查拍片费472元，共计x.01的50%，即x.01元；三、变更洛宁县人民法院（2006）宁民初字第X号民事判决第（二）项为洛宁县人民医院在诉讼中花费鉴定费9693元，由洛宁县人民医院与毕某某各半分担；四、洛宁县人民医院赔偿毕某某精神损害抚慰金5000元。以上各支付款项均应在本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费3129元，实支费3279元，共计6408元，上诉人洛宁县人民医院承担3000元，被上诉人毕某某承担3408元；二审受理费500元，由上诉人洛宁县人民医院承担250元，被上诉人毕某某承担250元，其中二审应由被上诉人承担部分暂由上诉人垫付，待执行时一并清结。
毕某某申请再审称，1、毕某某的伤残完全是由于AF钢钉断裂造成，同济法医临床2006-X号法医学鉴定书采用的《人身损害残疾程度鉴定标准》目前没有颁布实施，不具备合法性、客观性，二审法院依据该鉴定作出判决是错误的；2、本案是因医疗器具的产品质量而引起的纠纷，被申请人却隐匿证据，对此应承担本案的全部责任。原审责任划分不当。据此请求再审。被申请人洛宁县人民医院辩称，二审判决客观公正，责任划分适当，应予维持。
本院再审查明的事实与二审无异。
本院再审认为：申请再审人毕某某申诉称同济法医临床2006-X号法医学鉴定书采用的《人身损害残疾程度鉴定标准》目前没有颁布实施是错误的，该《标准》虽然是“试行”但一直在司法实践中适用，因此具有科学性和客观性。二审判决认定事实清楚，适用法律正确。申诉人的申诉理由不能成立。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第（一）款、第一百五十三条第（一）款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2007）洛民终字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长钱利平
审判员李宁
审判员王某
二Ｏ一Ｏ年八月三日
书记员郝丹丹
