原告北京金山数字娱乐科技有限公司，住所地北京市海淀区X路X号柏彦大厦X层。

法定代表人雷某，董事长。

委托代理人蔡鹏，北京市中伦文德律师事务所律师。

委托代理人李德成，北京市中伦文德律师事务所律师。

被告上海广电通讯网络有限公司，住所地上海市浦东新区外高桥保税区X路X号X室。

法定代表人蒋某某，董事长。

委托代理人赵某某，男，上海广电通讯网络有限公司工程师，住（略）。

委托代理人李妮，上海市联合律师事务所律师。

原告北京金山数字娱乐科技有限公司（以下简称金山公司）诉被告上海广电通讯网络有限公司（以下简称上海广电公司）软件委托开发合同纠纷一案，本院受理后，依法由本院审判员石必胜独任审判，公开开庭进行了审理。原告金山公司委托代理人蔡鹏、李德成、被告上海广电公司委托代理人赵某某、李妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告金山公司诉称：2005年2月21日，我公司与上海广电公司签订《软件销售合同》，约定上海广电公司为我公司在成都的金山客服呼叫中心开发系统软件，于2005年3月15日前将系统安装调试完毕，并负责系统安装使用的相关技术培训和服务，我公司分期支付合同款。合同签订后，我公司按照约定向上海广电公司分期支付了相应合同款，完全履行了自己的合同义务，但上海广电公司没有在合同约定的期限内完成系统软件的开发和调试，导致我公司在成都的金山客服呼叫中心一直无法使用。经我公司多次催促，上海广电公司才于2005年8月11日向我公司交付了其完成的部分系统软件，但是并不符合合同约定的要求。2005年8月18日，我公司对上海广电公司修改后的系统软件再次验收，但基本功能仍达不到合同约定的要求，不能正常使用，未通过我公司的验收。由于上海广电公司延迟履行合同主要义务，且其履行达不到合同要求，因此上海广电公司违约致使我公司合同目的不能实现。我公司依法单方解除了合同，并向上海广电公司发出书面通知，要求上海广电公司返还已付合同款并赔偿损失。上海广电公司至今尚未返还合同款并承担赔偿责任，故我公司诉请法院判决：1、解除双方签订的《软件销售合同》；2、上海广电公司返还我公司合同款x元；3、上海广电公司支付我公司x元违约金；4、上海广电公司赔偿我公司其他经济损失x元。

被告上海广电公司辩称：按照双方合同的约定，金山公司应当于2005年2月26日前支付我公司40%的合同款，但是金山公司并未如期支付。我公司并未因此停止履行合同，在2005年4月1日前完成了软件的测试工作，金山公司也向我公司一次性支付了70%的合同总价款。在进入现场安装调试阶段后，金山公司不断对合同软件的功能提出增加或者变更的要求，2005年8月18日双方对系统进行验收时，又提出了新的要求。验收后，我公司针对验收过程中发现的问题，及时对软件进行了调整，并要求金山公司验收。但是，金山公司拒绝验收，并于2005年9月6日单方提出解除合同，我公司对此并不予接受。总之，履行迟延主要是金山公司迟延付款和不断提出新的要求造成，而且合同对软件的标准约定并不明确，我公司不断按照金山公司的要求调整软件设计，金山公司却拒绝验收，因此，我公司没有责任，要求金山公司继续履行合同，不同意金山公司的诉讼请求。

经审理查明：

2005年2月21日，金山公司与上海广电公司签订《软件销售合同》，主要内容为：1、上海广电公司为金山公司在成都的金山客服呼叫中心设计系统软件，进行安装、调试并提供相关技术培训和服务，金山公司支付合同款x元；软件于2005年3月15日完成安装调试；2、金山公司在合同签订后5日内支付40%的合同款；在北京通过测试、上线运行之前支付30%的合同款；在现场安装调试完毕后5日内支付20%的合同款；在优化调整期结束后5个工作日内支付10%的合同款；3、如金山公司未按期付款，应支付每日千分之一的逾期付款违约金；如金山公司对软件进行复制、反向工程处理，或将软件用于其他商业用途，则支付上海广电公司合同总价20%的违约金，并赔偿经济损失；如软件安装后不能使用，金山公司有权要求退货退款，并要求上海广电公司支付合同总价款20%的违约金。《软件销售合同》的附件还列明了软件的主要功能。

2005年4月1日，金山公司支付了上海广电公司70%的合同款x元。

2005年8月3日，上海广电公司项目负责人、北京浩丰时代科技有限公司的员工赵某某（x@263.net）向金山公司项目负责人葛霁（geji@x.com）发电子邮件，内容为：“这是我们金山后期工程时间安排，请收阅。您先看看还有什么细节问题我没有考虑到。相关人员，联系方式和负责部分的通讯录等您给我贵方的部分后，我给您发过去。”该邮件的附件名称为“金山验收计划8月3日”。

2005年8月10日，上海广电公司的项目负责人、北京浩丰时代科技有限公司的员工崔钢（x@x.x.cn）向葛霁发送电子邮件，主要内容为：邮件的附件中是上海广电公司整理的关于金山项目8月15日之前承诺解决的内容文档，请葛霁尽快确认；今天上海广电公司已经提交了软电话的测试版本，为保证8月15日顺利完成项目收尾工作，上海广电公司8月11日派工程师王海涛到成都现场进行软件系统的调试。

2005年8月11日，葛霁向崔钢回复电子邮件，内容为：“我调整了你给出的简化过的项目内容，其中有合同中要求的三个部分和一个补充的模块。”该邮件的附件名称为“金山项目后期进度8月10日”。8月11日的《金山项目后期进度》中列明的软件的功能比双方在《软件销售合同》附件中所列的软件功能更加详细。

2005年8月15日，上海广电公司项目负责人赵某某、金山公司项目负责人郝声立在《金山项目后期进度》上签字。《金山项目后期进度》开始注明：“经过与贵公司的客服管理人员沟通，目前将沟通后的呼叫中心系统实现标准总结如下：金山项目后期进度。”8月15日《金山项目后期进度》中的软件功能比8月11日《金山项目后期进度》中的更加详细，而且增加了部分功能。

2005年8月18日，上海广电公司项目负责人王海涛与金山公司项目负责人葛霁在《金山项目后期进度》上签字，其中客户意见为：基本功能无法满足使用要求，验收未通过。葛霁在客户意见后签字。

2005年8月29日，赵某某向葛霁发电子邮件，内容为：“附件是我们金山项目的进度汇报，更新时间为8月25日。请收阅。”同日，葛霁向赵某某回复电子邮件，内容为：“非常抱歉，由于8月15日约定的验收没有通过，客服暂不再对后续的项目开发进行验收工作。”

2005年9月6日，金山公司向上海广电公司发函，告知其已解除双方签订的《软件销售合同》，并要求上海广电公司返还合同款x元并支付违约金x元。

2005年11月14日，金山公司与北京佳讯飞鸿电气有限责任公司（以下简称佳讯飞鸿公司）签订《软件产品测试和试用合同书》，约定佳讯飞鸿公司向金山公司提供x呼叫中心软件平台进行有偿功能测试和试用，如果测试成功，双方签订金山游戏呼叫中心集成服务合同，佳讯飞鸿公司向成都的金山客服呼叫中心提供系统软件。

上述事实，有金山公司提交的《软件销售合同》、支票存根及发票、8月11日《金山项目后期进度》、8月18日《金山项目后期进度》、《软件产品测试和试用合同书》，上海广电公司提供的电子邮件打印件，以及本院开庭笔录在案佐证。

综合上述事实，本院认为：

金山公司与上海广电公司签订的《软件销售合同》的主要权利义务是，上海广电公司根据金山公司提供的数据资料和功能要求开发软件，金山公司支付合同款，故合同关系的性质为软件委托开发合同。

对于软件的具体功能和技术标准是否明确，双方各执一词，金山公司主张8月11日《金山项目后期进度》明确了软件的功能，上海广电公司则主张，《软件销售合同》的附件仅约定了软件的主要功能，而在履行过程中金山公司不断变更或者增加功能要求，因此双方始终没有最终明确软件的功能和技术标准。对此本院认为，8月11日《金山项目后期进度》相对《软件销售合同》的附件而言，功能有减少、增加和细化，而在8月15日《金山项目后期进度》中，软件功能又有增加和更改，这表明双方在共同验收过程中也对软件应当具备的功能及技术标准存有分歧，因此，双方签订的技术委托开发合同中以及双方在履行过程中均未完全确定软件的功能和技术标准。

金山公司主张，上海广电公司迟延履行且提供的软件不符合合同约定，所以要求解除合同，但本院认为，根据双方履行的客观情况可知，金山公司的主张没有事实依据，理由如下：1、虽然双方在合同中约定，上海广电公司应于2005年3月15日交付软件并安装完毕，但金山公司并未依约在合同签署后5日内支付40%的合同款，因此上海广电公司有权行使先履行抗辩权，在金山公司未支付合同款之前，不交付软件；2、金山公司2005年4月1日向上海广电公司一次性支付了70%的合同款，且付款时未向上海广电公司提出迟延履行的异议，该事实表明双方在履行过程中变更了合同履行期限的约定；3、软件委托开发合同的履行需以委托方的具体需求的明确和固定为前提，而委托方技需求的确定需双方共同协作，2005年8月11日之前双方未相互合作明确需求，直接导致上海广电公司无法完成软件开发；4、金山公司提交的8月11日和8月18日《金山项目后期进度》，与上海广电公司提交的电子邮件相互佐证，证明双方在8月11日至8月18日期间就软件的功能及技术指标进行了多次协商，在协商过程中金山公司并未明确最后履行期限。综上，双方在实际履行过程中已经变更了原合同约定的履行期限，且双方未就最后履行期限达成新的合意，故金山公司主张上海广电公司履行迟延，没有事实依据，本院不予采信。

金山公司主张上海广电公司提供的软件不符合约定，但本院认为，由于双方并未最终明确软件应当达到的功能和技术标准，而且8月11日至8月18日期间，上海广电公司按照金山公司的要求仍在不断修改软件，金山公司拒绝对修改后的软件进行验收，不存在软件是否符合约定的判断，所以金山公司的该项主张没有事实依据，本院不予采信。

技术委托开发合同的履行以委托方需求的存在为前提，且需要双方的密切配合，双方尚未完全明确软件的功能和技术标准，金山公司就单方终止履行合同，导致了合同在客观上无法继续履行。本院认为，终止合同的履行，并根据诚实信用原则和各自的过错，对合同终止履行的后果分别予以处理，更有利于纠纷的根本解决和各方利益的维护，更有利于交易秩序的维护。因此，本院支持金山公司要求终止合同履行的主张。考虑到：1、软件的功能及技术指标未完全明确，首先是因为双方在签订合同时约定不明，其次是因为双方在合同履行中未密切合作，因此双方对于合同履行障碍的形成和延续均有过错；2、上海广电公司实际部分履行了合同，为此投入了成本，金山公司单方终止合同履行最终导致合同无法履行，因此对于合同不能继续履行，金山公司的过错较大。本院还考虑公平原则，酌定上海广电公司应当返还10万元合同价款。金山公司的其他诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第六十一条、第六十七条之规定，判决如下：

一、原告北京金山数字娱乐科技有限公司与被告上海广电通讯网络有限公司于二ＯＯ五年二月二十一日签订的《软件销售合同》终止履行。

二、被告上海广电通讯网络有限公司返还原告北京金山数字娱乐科技有限公司合同款十万元，于本判决生效起十日内付清。

三、驳回原告北京金山数字娱乐有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费一万一千一百四十七元，由原告北京金山数字娱乐有限公司负担七千六百三十七元，已交纳；由被告上海广电通讯网络有限公司负担三千五百一十元，于本判决生效之日起七日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，并交纳上诉案件受理费一万一千一百四十七元，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。

审判员石必胜

二ＯＯ五年十二月六日

书记员白芳