上诉人(原审被告)张某甲，男

委托代理人郭鸿洋，河南苍穹律师事务所律师。

委托代理人王永峰，河南苍穹律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)张某乙，男，汉族。

委托代理人吴跃军，河南方大律师事务所律师。

上诉人张某甲因土地承包经营权纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2009）山民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张某甲及其委托代理人郭鸿洋、王永峰，被上诉人张某乙及其委托代理人吴跃军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定，原告张某乙、被告张某甲均为山阳区X街道办事处中马村村民，原被告原来各自有自己的承包地，村委1999年给他们均颁发了土地承包经营权证书，经营权期限为自1998年9月1日至2028年8月31日。2001年4月被告提出想使用原告承包的位于新平猪场南的0.66亩四类土地，并愿把自己的部分三类承包地（比原告的承包地多）让原告耕种，原告表示同意，但未在村委登记备案。之后，原告用被告的承包地种过一季庄稼，后村里退耕还林，原告未再使用被告的承包地。被告2002年在原告承包的位于新平猪场南的承包地上建了四间预制板房，现在还种有菜。原告要求被告返还该土地无果，诉至法院。

原审法院认为，承包方有权将承包的土地采用互换的方式流转土地承包经营权，但关于互换的期限等应有明确的约定。2001年被告提出使用原告承包的位于新平猪场南的0.66亩土地、原告也同意并在被告承包的土地上种过一季庄稼的事实，可以证明原被告双方属于采取互换的方式流转土地承包经营权。但由于对互换的期限等其他事项如何约定均未提交证据证实，被告审理中称原告用被告的承包地退耕还林后，村委自2003年起按每亩地140元标准给付的退耕还林补助款被告之妻领走后给了原告，原告否认，被告也不能提交证据证明交付原告，原被告在本案中又无法达成补充协议，现原告要求被告退还原告承包的位于新平猪场南土地0.66亩，理由正当，本院应予支持。但原告诉被告侵权的事实不成立。

原审法院判决，被告张某甲在本判决生效后一个月内退还原告张某乙承包的位于新平猪场南的0.66亩土地。案件受理费100元，由被告承担。

张某甲上诉称，原审法院错误地将法律关于转包、出租期限的规定适用到互换上，属适用法律错误。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。

张某乙辩称，原判正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院归纳本案的争执焦点为原审判决适用法律是否妥当，以互换的方式流转土地承包经营权期限如何确定。双方当事人无异议。

针对该争议焦点，上诉人申请证人赵永超出庭作证，以证明本案当事人互换承包地，被上诉人当时说用到什么时候都行。被上诉人未提供证据，同时认为，上诉人的证人与申请人有利害关系，也不属于新证据，证言与客观事实不符。本院评议认为，上诉人二审中申请出庭作证的证人证言不属于新证据，本院不予认定。

本院审理查明的案件事实与原审认定一致。

本院认为，土地承包经营权的流转有多种形式，采用转包、出租、互换或者其他方式任凭当事人志愿。本案中双方当事人根据实际情况采用互换方式流转土地承包经营权原审法院已经予以认定，双方当事人并无异议，该基本事实是适用法律之基础。以互换方式流转土地承包经营权与转包、出租并行，但显然不同。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条是对转包、出租地流转期限的解释，显然不应当适用于本案。《中华人民共和国合同法》第二百三十二条更没有在本案中适用的余地。互换是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权的行为。通过互换，张某甲取得了张某乙原来承包的0.66亩土地经营权，而丧失了自己原来承包的1.2亩土地承包经营权，同样张某乙取得了张某甲原来承包的1.2亩土地承包经营权，而丧失了自己原来承包的0.66亩土地经营权。张某乙要求判令被告停止侵权并退还位于新平猪场南0.66亩土地没有事实根据和法律依据，原审判决张某甲返还张某乙承包地违背了鼓励交易、保护依法形成的土地流转关系的基本原则。依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销焦作市山阳区人民法院（2009）山民初字第X号民事判决。

二、驳回原审原告张某乙的诉讼请求。

一、二审案件受理费各100元，合计200元，由张某乙负担（上诉人预交的诉讼费不予退还，在执行时一并结算）。

本判决为终审判决。

审判长王胜利

审判员司园春

审判员张运来

二0一0年九月二日

书记员靳燕