上诉人（原审原告、反诉被告）吉水县科华水泥有限责任公司。住所地：吉水县城南工业区。

法定代表人赵某某，该公司董事长。

委托代理人练继勇、肖某某，江西井冈律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）吉安联达置业有限公司。住所地：吉安市吉州区。

法定代表人蒋某某，该公司董事长。

委托代理人李勇，江西共创律师事务所律师。

上诉人吉水县科华水泥有限责任公司（以下简称科华公司）与上诉人吉安联达置业有限公司（以下简称联达公司）买卖合同纠纷一案，均不服吉安市吉州区人民法院（2009）吉民二初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年1月28日公开开庭进行了审理。上诉人科华公司的委托代理人肖某某，上诉人联达公司的委托代理人李勇等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2007年6月20日，原、被告签订水泥购销合同，约定原告向被告提供水泥，价格为P032.5级袋装水泥为270元／吨、散装水泥为260元／吨，P042.5级袋装水泥为300元／吨，散装水泥为290元／吨，上述价格均含运费及卸车费。原告先垫1000吨水泥给被告，之后按每1000吨凭税票结账一次。提货方式为原告包送到工地，由被告验收签证有效。原告如出现水泥涨价或停产、质量问题等其他原因，不能及时提供水泥给被告，应赔偿被告100万元的损失费，且被告可以拒付此以前原告所供应的水泥款。如因质量问题造成了被告工程上任何损失，由原告负责赔偿一切损失。如被告抽检中发现水泥出现质量问题，被告有权解除合同并拒付此前原告所供应的水泥款并赔偿被告一切损失。合同签订后，原告陆续供给被告P032.5级散装水泥3774.15吨，价格为260元／吨，P032.5级包装水泥303吨，价格为270元／吨，合计货款x元，被告已支付货款x元，尚欠款x元。2007年11月12日和12月16日，被告开发吉安市桃园盛景小区的承建单位江西省临川建筑安装工程总公司(以下简称临川公司)分别将进入工地的原告生产的出厂编号为D一234、D一269、D一284水泥送吉安市建筑工程质量检测中心(以下简称市检测中心)，检测结论为废品。该公司已将编号为D一234的水泥退场，编号为D一269、D一284的水泥经采用雷氏法重新检测后符合要求，该两批次水泥已用于工地上。同年12月1日，被告与江西吉安玉华水泥有限公司（以下简称玉华公司）签订水泥购销合同，约定该公司供给被告水泥x吨，供货期从2007年12月1日至2009年3月1日止。同年12月28日，吉安市建筑工程质量监督站(以下简称市质监站)发出吉市建质监字(2007)X号《关于对进入工地使用水泥情况的检查通知》称，我站近期发现七批科华水泥安定性不合格，已流入现场施工工地，要求各工程对10月底至今水泥使用情况进行复查，特别是使用了科华水泥的工程应对二检情况、使用部位认真检查，并将检查情况报我站，并要求各工程严格按照材料进场报验程序使用水泥，在二次检测报告未出之前不得使用。2008年1月2日，被告向原告发出通知，称根据我们双方签订的水泥购销合同，贵公司应当在我公司电话通知后两天内向我公司提供质量合格的足量水泥。但贵公司所提供的水泥经市检测中心二00七年十二月十七日检测，评定为质量不合格。十二月二十一日之后，我公司多次向贵公司催货，但贵公司答复设备检修货源不足，无法供货。十二月二十六日，贵公司再次答复因停产无水泥可供。鉴于上述情况，为避免我公司造成更大损失，现通知贵公司请严格按照2007年6月20日双方签订的水泥购销合同履行，及时足额提供质量合格的水泥，否则将追究贵公司的法律责任。原告销售经理龚正彬签收了该通知。此后，原告未再供给被告水泥。原告催款无果，遂诉至法院。

原判认为，原、被告签订的水泥购销合同系双方的真实意思表示，合法有效，双方应按合同的约定履行其相应的义务。被告辩称，对于原告提交的收货收据，临川公司给其数据相差x元，后又称相差190吨左右，但是其未提供临川公司的书面证明，亦未提出有异议的收货收据，更未提供相反的证据。因此，其收货数量应以原告提交的收货收据为准，即P032.5级散装水泥3774.15吨(原告诉状称3773.45吨)，价格为260元／吨，P032.5级包装水泥303吨，价格为270元／吨，合计货款x元，被告已支付货款x元，尚欠x元（原告主张x元）。原告供给被告的水泥，经市检测中心检测为质量不合格，临川公司已将编号为D-234的水泥退场，编号为D一269、D-284的水泥经采用雷氏法重新检测后符合要求，该两批次水泥已用于工地上。因此，原告上述三批次水泥尚未造成被告的损失。被告与玉华公司签订水泥购销合同，在市质监站发出通知之前，更在被告通知原告要求继续供货之前，因此，并非由于原告水泥质量问题或原告不供货而导致被告另行购买其他公司的水泥。在双方签订的水泥购销合同解除之前，原告接到被告要求其继续供货的通知后，未按合同的约定再供货系违约行为，原告应当承担相应的违约责任，且被告反诉解除合同的请求予以支持。但是，被告以其使用玉华公司的水泥来与原告的水泥相比较，而玉华公司生产的旋窑水泥与原告生产的水泥生产设备、价格等不同，其不具有可比性，故不能以被告使用玉华公司的水泥来计算其损失；且合同约定的违约金过分高于被告的损失，原告要求予以调整，故酌情认定原告按被告所欠货款金额的30％承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第(三)项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百五十九条之规定,判决:一、解除原、被告签订的水泥购销合同;二、被告联达公司偿付原告科华公司货款x元;三、原告科华公司向被告联达公司支付违约金x.10元；四、上述二、三项相品除，被告联达公司偿付原告科华公司货款x.90元，限判决生效后十五日内付清;五、驳回原告科华公司的其他诉讼请求;六、驳回被告联达公司的其他反诉请求。案件受理费4903元，反诉案件受理费6900元，合计x元，由原告科华公司负担3541元，被告联达公司负担8262元。

上诉人科华公司不服原审判决,向本院提出上诉称:原审酌情认定我方按被上诉人所欠货款金额的30％承担违约责任于法相悖，且金额过高。理由如下：1、《最高人民法院关于若干问题的解释》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。而原审对违约责任的认定，未以实际损失为基础，显然与上述规定相悖。2、原审既认定我方的D一234、D-269、D一284三批次水泥尚未造成被上诉人的损失，又认定并非由于我方水泥质量问题或不供货而导致联达公司另行购买其他公司的水泥。加之，在我方断供水泥之前不久的2007年12月1日，联达公司已与玉华公司签订了标的额为3万吨的水泥供货合同。因此，可以推断违约行为基本上没有给联达公司造成损失。3、原审否定了联达公司以其使用的玉华公司的水泥来计算其损失的合法、合理性。故此，联达公司在一审中应就科华公司的违约行为给其造成的损失承担举证不能的责任，法院不应越权判决。综上，原审未依法以实际损失为基础来酌情认定我方所应承担的违约金，导致认定的违约金数额过分高于实际损失,且联达公司应就其损失承担举证不能的法律后果。请求:1、撤销原判第三项并改判减少上诉人所应承担的违约金为10%；2、另行划分双方所应承担的一、二审诉讼费比例。

针对科华公司的上诉,联达公司答辩称:1、科华公司并未否认其违约。既然有违约，科华公司就应承担违约责任。2、根据双方的合同约定，对违约将赔偿100万元。这是具有惩罚性的违约条款，也是对违约金的约定，是双方真实意思的体现。3、科华公司的违约行为给联达公司造成的实际损失远超过100万元。联达公司在一审已经向法院提供了相应的证据。综上，科华公司的上诉没有任何事实依据，应予以驳回。

上诉人联达公司不服原审判决,向本院提出上诉称:1、科华公司存在根本性的违约行为。《水泥购销合同》第四条和第六条约定,科华公司提供的水泥应符合国家x．1999标准，在其所提供水泥无任何质量问题的情况下，联达公司开发的桃源盛景项目应全部使用科华牌普通硅酸盐水泥。同时，合同第四．2条约定，科华公司应在我方通知后24小时到货。但其所提供的D-234、D-269、D-284等批次的水泥，经市检测中心抽查，确定其安定性不合格，为废品。由于当时水泥等建材市场价格飞涨，且供不应求，科华公司为获得更大利益和逃避承担违约责任，遂以设备检修为名，置我方的供货通知于不顾，自2007年12月21日之后停止供应水泥，事实上单方面终止了《水泥购销合同》。显然科华公司的行为违反了合同约定，构成了根本性违约。2、我方与玉华公司签订临时性的水泥购销合同，是为避免损失扩大而采取的补救性措施，并不是与科华公司终止合同。2007年10月份之后，市质监站连续发现科华水泥安定性不合格，于是加强了对使用科华水泥的建筑工程的监督。2007年11月12日，市质监站依职权抽查科华公司所供应的D-234批次水泥。经市检测中心检验，该批次的水泥安定性不合格，属废品。在出具书面报告之前，市检测中心口头通知了双方。为避免影响和造成损失，科华公司一直与市质监站协调，但仍不能改变检测中心出具书面检测报告，水泥检测不合格的局面。由于时值水泥等建材价格飞涨，水泥供不应求，联达公司无法及时从市场上采购足量的水泥。为保证工程不致停顿,在科华公司生产的水泥检测不合格的情况下，我方只能与玉华公司签订临时性的水泥购销合同。该合同约定“价格随行就市，价格调整以玉华公司以书面通知为准,如水泥单价购买方承受不了，可单方面选用其他水泥厂家生产的水泥”，并采用需方提前二十四小时通知供货的方式。即该合同是否履行由需方单方面即可决定。此后，我方多次电话或书面通知科华公司提供质量合格的足量水泥，但其违背诚实信用原则，停止供应水泥，事实上单方面终止了双方的合同。我方与玉华公司签订水泥购销合同，是基于被上诉人所提供水泥质量不合格的客观事实而采取的自救行为。3、原判对证据采纳不当。1)科华公司主张的水泥款为x元，并向法庭提供了收货收据。我方认可其提供了水泥，但货款相差x元。根据双方的交易习惯，科划公司所提供的水泥直接交付至建筑工地，由建设单位的员工签收。因此在收据上签字的收货人，并非是我方的职员，其身份无法核实，该收货收据的真实性无法确认。根据证据规则，科华公司理应对该收货收据的真实性举证，否则其应承担举证不利的后果。2)临川公司是桃源盛景项目的建设单位,其在出具给市质监站的《关于水泥安定性不合格的报告》仅代表建设单位的意见，与我方无关。临川公司出具该报告是基于其自身利益而考量的，是为避免拆除已施工的建筑物，节约建设时间而出具的。同时，我方也未见到上述批次水泥重新检验合格的有关报告。因此，该份报告不能证明D-284、D-269批次的水泥合格。4、原判曲解法律。1)原判已经认定科华公司生产的部分水泥质量不合格，且存在不供货的违约行为,但在判决结果中将违约金和违约损失混为一谈。违约金是当事人双方约定的违约处罚，其不以违约损失为前提，只要有违约就应承担违约金。但根据法律规定，违约金过高的可予以核减。因此，科华公司的两项违约行为均应承担违约责任。2)科华公司的违约行为造成了我方巨大的经济损失。由于科华公司停止供应水泥，使得我方被迫高价向玉华公司购买水泥，为此已经多增加支出近一百万余元，而且在今后的建设中还必定将增加支出约二百万元。为此，我方向原审法院提供了玉华公司的调价通知、水泥用量的证明、及商品房预售许可证。但一审以所欠货款的30％计算科华公司的违约金，没有法律依据。综上,请求:1、驳回科华公司偿付水泥款的诉讼请求；2、科华公司向联达公司支付违约金100万元；3、一、二审诉讼费用由科华公司承担。

针对联达公司的上诉,科华公司答辩称:1、联达公司对损失的数额变化不定。我们已经对此举证了。2、那三批次的水泥是合格的：有出厂检验报告，且还供应给了其他单位；D－269和D－284检测采用雷氏法检验后是合格的，国标-x中写了检测水泥安定性有雷氏法和试饼法，如果两者有矛盾，应以雷氏法为准。那说明D－234用雷氏法检测合格的可能性更大；市检测中心的报告不能抗辩水泥购销合同的约定；联达公司是单方送检，我方对检测的真实性有异议。3、合同约定100万是损失，不是违约金。惩罚性的违约金在民事行为中是很少用到。即使是违约金，一审法院也应以实际损失为基础来确定违约金。联达公司计算损失的方法被一审法院否定，而对损失的举证责任在于联达公司，因此联达公司要承担举证不能的后果。4、其他方面。联达公司和玉华公司签订水泥购销合同不是为了避免损失扩大，该合同时间长达一年半，不是临时性的合同；联达公司称我方有断供的可能性，是其单方说法，没有依据；如果水泥有问题，联达公司应退回水泥，而其并没有退回；我方供应的水泥是立窑，而玉华公司生产的是旋窑，两种水泥没有可比性。

二审期间，本院到吉安市建设工程造价管理站进行了调查，该站提供了2007年12月份至2009年5月份的吉安市范围内的水泥材料价格行情表；另据该站负责人口头声称，该行情表的价格比厂家的实际交易价格约高于10元左右，上述市场价不包含运费和卸车费，信息预算价包含运费和卸车费。科华公司质证认为，对该证据的真实性无异议；但该价格不是联达公司与玉华公司的交易价格，具体价格应以玉华公司的销售发票为准。联达公司质证认为，对上述证据的真实性无异议，该价格可以作为科华公司停止供货致使我方造成损失的依据。本院对上述证据的真实性予以确认。

二审对一审查明的事实予以确认。另查明，双方在《水泥购销合同》第三条约定，科华公司不得因市场调价而涨价;按照玉华公司提供的桃源盛景水泥详单数量，以合同单价与行情表中玉华公司单价相比较，该部分水泥价差损失约为x.5元；以合同单价与该站负责人的口头声称价格相比较，该部分水泥价差损失约为x.5元；以合同单价与行情表中庐陵水泥厂单价相比较，单价差的幅度在60元至80元，则总额幅度在x元至x元之间。

本院认为，科华公司与联达公司签订的《水泥购销合同》,系双方当事人的真实意思表示,内容不违反法律和行政法规的强制性规定,为合法有效。在履行合同过程中,双方对供货时间和水泥质量等存在争议,之后又发生诉讼,在诉讼中双方均表示同意解除该合同,本院予以确认。

《中华人民共和国合同法》第九十七条规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。双方当事人在解除合同后,守约方仍有权追究违约方赔偿损失等违约责任。2007年12月28日，吉安市建筑工程质量监督站发出《关于对进入工地使用水泥情况的检查通知》,该通知声明该站近期发现七批科华水泥安定性不合格，已流入现场施工工地，要求各工程对10月底至今水泥使用情况进行复查，特别是使用了科华水泥的工程应对二检情况、使用部位认真检查，并将检查情况报该站，并要求各工程严格按照材料进场报验程序使用水泥，在二次检测报告未出之前不得使用。2008年1月2日，联达公司向科华公司发出通知,称：根据双方签订的水泥购销合同，科华公司应当在联达公司电话通知后两天内向其提供质量合格的足量水泥。但其所提供的水泥经检测评定为质量不合格。十二月二十一日之后，经多次催货，但其答复设备检修货源不足，无法供货。十二月二十六日，其再次答复因停产无水泥可供。鉴于上述情况，为避免我公司造成更大损失，现通知贵公司请严格按照双方签订的水泥购销合同履行，及时足额提供质量合格的水泥，否则将追究贵公司的法律责任。后科华公司未予答复和供应水泥。上述事实表明科华公司在产品质量和供货时间上存在违约，应当承担相应的违约责任。

双方当事人对100万元违约金的约定是否过高成为争执焦点。双方在《水泥购销合同》中约定，科华公司不得因市场调价而涨价；科华公司如出现水泥涨价或停产、质量问题等其他原因，不能及时提供水泥给联达公司，应赔偿100万元的损失费，且购买方可以拒付此以前销售方所供应的水泥款。如联达公司抽检中发现水泥出现质量问题，联达公司有权解除合同并拒付此前科华公司所供应的水泥款并赔偿联达公司一切损失。该约定是双方当事人的真实意思表示，按照合同严守原则，均应严格遵守。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定,当事人主张约定的违约金过高请求当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。依据上述规定，在判断约定违约金是否过分高于造成的实际损失，以及在决定减少的具体幅度时，要将违约金与实际损失之间的差额作为重要的参照因素；对于因违约所造成的实际损失，应当由请求减少违约金的违约方当事人负举证证明的责任。

科华公司虽没有直接对联达公司进行涨价，但构成了对合同的不适当和不继续履行；科华公司不按照合同继续供货，在当时水泥价格上调的情况下，其可获取相应的价差利益。2009年6月9日,玉华公司出具证明证实其在2007年12月到2009年5月30日期间共向联达公司供应水泥x吨;该公司从2007年12月25日至2009年1月2日发出了十四次调价通知,对不同标号的水泥进行了价格调整,与水泥购销合同约定的P032.5级散装水泥价格260元／吨，P032.5级包装水泥价格270元／吨相比较,单价差在50-130元左右,由此推算该损失与水泥购销合同约定的违约金相当；如按照玉华公司提供的桃源盛景水泥详单数量，以合同单价与行情表单价相比较，该部分水泥价差损失为120万元左右，则约定的违约金小于该损失，但上述损失的计算，没有考虑玉华公司的旋窑工艺与科华公司的立窑工艺之差别；如与庐陵水泥相比较,同为立窑产品价差额在60万元至80万元之间；从另一方面分析，双方已经履行合同的总数量仅为4077.15吨，总金额为x元；该项目的施工方出具说明报告称其中的D-269、D-284水泥已用于工地，作为购买方的联达公司亦未能说清楚有质量问题的水泥的处理情况。基于上述事实和法律规定，从公平出发，对科华公司的违约金酌定60万元为宜。

综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项之规定,判决如下:

一、维持吉安市吉州区人民法院(2009)吉民二初字第X号民事判决第一、二、五、六项;

二、变更吉安市吉州区人民法院(2009)吉民二初字第X号民事判决第三项为:吉水县科华水泥有限责任公司向吉安联达置业有限公司支付违约金60万元;

三、变更吉安市吉州区人民法院(2009)吉民二初字第X号民事判决第四项为:吉水县科华水泥有限责任公司向吉安联达置业有限公司支付款项x元，限判决生效后十五日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按照一审判决执行;二审案件受理费x元,由吉水县科华水泥有限责任公司负担x元，吉安联达置业有限公司负担5330元。

本判决为终审判决。

审判长欧阳骥

代理审判员周以发

代理审判员赖苏平

二○一○年五月二十八日

书记员曾莹