原告张某某。

委托代理人钟某。

委托代理人王某某。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人后某某。

委托代理人周某。

第三人山东金鸡衡器有限公司，住所地山东省滕州经济开发区X路X号。

法定代表人黄某乙，董事长兼总经理。

委托代理人孙某。

原告张某某不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年3月3日作出的商评字〔2010〕第x号关于第x号“鲁南金鸡及图”商标异议复审裁定（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2010年4月21日受理后，依法组成合议庭，并通知山东金鸡衡器有限公司（简称金鸡公司）作为第三人参加本案诉讼，于2010年7月27日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人钟某、王某某，被告的委托代理人后某某，第三人的法定代表人黄某乙、委托代理人孙某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

第x号裁定系被告针对原告就第三人申请的第x号“鲁南金鸡及图”商标（简称被异议商标）提出的异议复审申请而作出的。该裁定认定：根据双方当事人所提理由及证据，本案争议焦点为：被异议商标与第x号“鲁南及图”商标（以下称引证商标)是否构成使用在类似商品上的近似商标。被异议商标由汉字“鲁南金鸡”及图形构成，引证商标由汉字“鲁南”、对应拼音“x”及图形构成，被异议商标与引证商标图形部分构图方式及视觉效果有较大区别。“鲁南”为表示地域的词语，其与“金鸡”组合在一起，“金鸡”应为主要识别部分。被异议商标与引证商标呼叫和整体外观区别较明显，二者共存，不会导致相关公众对商品来源产生误认，未构成使用在类似商品上的近似商标。综上所述，张某某所提异议复审理由不成立。依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，被告裁定被异议商标予以核准注册。

原告诉称：一、被异议商标与引证商标构成同类商品上的近似商标；二、第三人与引证商标权利人处于同一地域范围内，被异议商标的注册将会对原告产生不良影响；三、被异议商标的使用，将会降低原告知名商标的价值，损害原告的合法权益，并造成消费者对商品的误认和混淆；四、原告在异议复审时还提出第x号商标作为本案的引证商标，但被告在第x号裁定中未将该商标作为引证商标，属于漏审，程序违法。综上，第x号裁定认定事实不清，适用法律错误，审理程序违法，请求人民法院依法予以撤销。

被告答辩称：一、被异议商标与引证商标呼叫和整体外观区别较明显，二者共存，不会导致相关公众对商品来源产生误认，未构成使用在类似商品上的近似商标；二、由于被异议商标与引证商标并未构成使用在类似商品上的近似商标，因此，即便第三人与原告处于同一地域范围，被异议商标的注册使用并不会造成相关公众的混淆、误认，亦不会造成原告和消费者利益的损害；三、原告称第x号商标构成被异议商标在同一种或类似商品上的注册障碍，被异议商标应不予核准注册，被告依据我国现行商标法律对被异议商标的复审申请进行审查程序合法，原告在评审程序中并未提及第x号商标，其也与本案审理焦点无关，且该商标与被异议商标亦不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。综上，第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求人民法院予以维持。

第三人未向本院提交书面意见，其在庭审中表示同意被告的意见，认为第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求人民法院予以维持。

经审理查明:被异议商标由第三人于2002年11月25日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为第9类秤、衡器、台秤、衡量器具、提秤、自动计量器。申请号为x。

引证商标由原告于2002年8月5日向商标局提出注册申请，指定使用商品为第9类秤、衡器、台秤、衡量器具、提秤、精密天平、自动计量器、天平（秤）、信件磅秤。

第x号商标由原告于2003年7月29日向商标局提出注册申请，初审公告日期为2004年11月28日，注册公告日期为2005年2月28日，指定使用商品为第9类秤、衡器、台秤、信件磅秤、衡量器具、砝码、天平（秤）、提秤、精密天平、自动计量器。

2008年6月10日，商标局作出（2008）商标异字第x号异议裁定，认为被异议商标与引证商标未构成近似商标，裁定原告所提的异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。

2008年6月27日，原告不服商标局（2008）商标异字第x号异议裁定，向被告申请复审。其主要事实和理由是：一、被异议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。被异议商标与引证商标构成近似，容易导致消费者的混淆和误认。另外，原告在“秤、衡器、台秤、信件磅秤、衡量器具、砝码、天平（秤）、提秤、精密天平、自动计量器。”等商品上申请的第x号商标已经被核准注册，被异议商标与该商标的图形部分构成近似，依此也应驳回被异议商标的注册申请；二、第三人与引证商标权利人处于同一地域范围内，被异议商标的注册将会对原告产生不良影响；三、被异议商标的使用，将会降低原告知名商标的价值，损害原告的合法权益，并造成消费者对商品的误认和混淆。

2010年3月3日，被告作出第x号裁定。原告不服，向本院提起行政诉讼。

庭审中，原告与第三人均明确表示对于被异议商标与引证商标指定使用的商品为类似商品没有异议。

上述事实，有经庭审质证的争议商标的商标档案，引证商标的商标档案，第x号商标的商标档案，（2008）商标异字第x号异议裁定，异议复审申请书，第x号裁定以及当事人陈述等在案佐证。

本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案存在以下两个争议焦点：一、被告审理程序是否合法；二、被异议商标与引证商标是否构成使用在同一种商品或者类似商品上近似商标。

一、被告审理程序是否合法

虽然原告在异议复审申请书中提出被异议商标与第x号商标的图形部分构成近似，依此也应驳回被异议商标的注册申请，但被异议商标的申请日为2002年11月25日，而第x号商标的申请日为2003年7月29日。因此，第x号商标的申请日在被异议商标的申请日之后，不应作为评判被异议商标是否能核准注册的引证商标，被告在第x号裁定中未将第x号商标作为引证商标，不存在审理程序违法之处。原告的相关诉讼主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

二、被异议商标与引证商标是否构成使用在同一种商品或者类似商品上近似商标

根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生混淆误认。鉴于当事人对被异议商标与引证商标指定使用的商品为类似商品没有异议，故本院仅对被异议商标与引证商标是否构成近似进行评述。

本案中，被异议商标的下部为“鲁南金鸡”四个汉字、上部为占据较大比例的类似于“鸡站在地球仪上”的图形构成，引证商标的下部为“鲁南”两个汉字、上部为对应的拼音“x”及图形，两商标在构图要素、视觉效果上有较大区别。另外，相关公众一般会认为“鲁南”为表示地域的词语，其与“金鸡”组合在一起，“金鸡”应为主要识别部分，因此两商标在呼叫和整体外观上区别较为明显。综上，被异议商标与引证商标在市场上共存，不会导致相关公众对商品来源产生混淆误认，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原告的相关诉讼理由没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。被告作出的第x号裁定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字〔2010〕第x号关于第x号“鲁南金鸡及图”商标异议复审裁定。

案件受理费一百元，由原告张某某负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长赵静

代理审判员董伟

人民陪审员李韵美

二○一○年九月十七日

书记员李晓帆