原告内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司，住所地内蒙古自治区包头市昆区乌兰道X号。

法定代表人张某甲，董事长。

委托代理人漆某某。

委托代理人张某乙。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人乔某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人烟台信发工贸集团有限公司，住所地山东省莱阳市X路中段。

法定代表人宫某某，董事长。

委托代理人张志峰，北京市汇佳律师事务所律师。

原告内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司（简称小肥羊公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字（2010）第x号关于第x号“小肥羊”商标（简称争议商标）争议裁定（简称第x号裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年8月2日受理本案后，依法组成合议庭，并依法通知烟台信发工贸集团有限公司（前身为莱阳市信发工贸有限责任公司，简称信发公司）作为第三人参加诉讼。于2010年9月15日公开开庭进行了审理。原告小肥羊公司委托代理人漆某某、张某乙；被告商标评审委员会的委托代理人乔某某，第三人信发公司委托代理人张志峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2010年6月28日，商标评审委员会针对信发公司申请注册的争议商标作出第x号裁定。依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条、第三十一条之规定，商标评审委员会认为，《商标法》第十三条第一款规定，就相同或类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。该规定旨在保护在相同或类似商品上未在中国注册的驰名商标。本案中，争议商标核定使用的粉丝（条）商品与小肥羊公司“小肥羊”商标实际使用的餐厅、饭店服务相比较，各自分属于不同行业，且行业跨度较大、区别明显，不属于相同或类似的商品或服务。并且，小肥羊公司提交的证据虽能证明“小肥羊”在餐厅、饭店服务上有一定的知名度，但尚不足以证明“小肥羊”商标已达到驰名商标的程度，鉴于争议商标核定使用的商品与小肥羊公司餐厅、服务不同、不相类似，争议商标的注册、使用并不易使相关公众混淆，进而损害小肥羊公司的合法权利，故争议商标的注册未违反上述规定。商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似的商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。本案中，小肥羊公司未提交证据证明小肥羊公司在争议商标申请注册之前已注册与“小肥羊”相同或相近似的驰名商标，故争议商标的注册未违反上述规定。商标法第三十一条规定，申请注册商标不得损害他人现有的在先权利。小肥羊公司主张争议商标的注册侵犯了其在先字号权和知名服务特有名称权，但该在先权利的保护范围原则上应限于相同或类似商品上，本案中，“小肥羊”独创性不强，虽然有一定的知名度，但双方商品或服务区别明显，不属于类似商品或服务，故争议商标的注册、使用并不易使相关公众混淆，进而损害小肥羊公司在先权利。综上裁定，第x号“小肥羊”商标予以维持。

原告小肥羊公司不服商评字（2010）第x号裁定，起诉称：一、原告取得的“小肥羊”商标、商号具有较高知名度，且“小肥羊”已被认定为“知名服务特有名称”，争议商标指定使用商品与原告所经营的餐厅服务具有很高的关联性，争议商标的注册违反商标法第三十一条规定。二、争议商标复制、摹仿了原告的第x号“小肥羊x及图”驰名商标，并误导公众，必将使原告的合法权益受到损害，应依法予以撤销。综上，请求法院判令被告撤销第x号裁定，重新作出复审裁定。

被告商标评审委员会坚持第x号裁定中的意见，认为该裁定认定事实清楚、适用法律正确，请求法院予以维持。

第三人信发公司同意第x号裁定。请求法院维持第x号裁定。

经审理查明：

争议商标为信发公司于2002年8月20日向商标局申请注册指定使用在第30类：粉丝（条）商品上的“小肥羊”文字商标，申请注册号为x。

引证商标为小肥羊公司于2001年12月18日申请注册，于2003年5月14日核准注册的“小肥羊x及图”文字及图形组合商标，核准使用商品为第42类：备办宴席、餐厅、饭店、自助餐馆、快餐馆、酒吧、茶馆、住所、咖啡馆、流动饮食供应，注册证号为x，有效期至2013年5月13日（上述各商标见判决书后附图样）。

2005年8月22日，原告针对第三人的争议商标提起撤销申请，理由是争议商标属于《商标法》第十三条第一款、第二款，以及第三十一条规定的情形，不应予以注册。

为证明“小肥羊”商标具有较高的知名度，以及小肥羊公司对“小肥羊”享有知名服务特有名称权，原告向被告提交了（2004）高民终字第X号民事判决书、（2004）冀民三终字第X号民事判决书、小肥羊公司各公司、总代理、分店、加盟店名录、小肥羊公司广告宣传、小肥羊公司系列商标获奖证据及其系列商标被认定为驰名商标的证据。

结合上述证据原告主张“小肥羊”商标属于具有较高知名度的驰名商标，争议商标核定使用的商品是粉丝（条），与原告从事的餐饮服务关系密切，尤其是与原告所从事的火锅餐饮服务密切相关，被告应认定争议商标核定使用的商品与原告“小肥羊”商标所涉及的餐饮服务构成类似商品或服务。针对原告上述主张，被告表示认可两者之间存在一定的联系，但不认可两者构成密切关联的事实，理由是两者存在生产者、销售场所、消费对象上的明显差异，未构成类似商品或服务，故争议商标不属于《商标法》第十三条第一款规定应予禁止的情形。第三人与被告意见一致，并认为两者功能、用途也不相同，且原告不应将凡是与其餐饮相关的商品都看成是与其服务相近似的商品或服务，例如酒商品与餐饮也有关联，但不能由此认为酒商品与餐饮服务相类似。

依据《商标法》第三十一条的规定，原告称，结合上述证据中法院判决等证据，能够证明原告在第三人争议商标申请注册之前即已对“小肥羊”享有知名服务特有名称权，争议商标的注册使用是对其这一现有在先权利的侵害。被告反驳认为，即便原告所主张的在先已有的“小肥羊”知名服务特有名称权事实成立，其侵害主张也不成立，理由是争议商标核定使用的商品与原告“小肥羊”知名服务特有名称所涉及的餐饮服务不相类似，不会造成消费者的混淆、误认。第三人与被告意见相同。原告表示，该法律规定并未要求两商品与服务必须构成相同或类似。第三人认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、《商标法》第十三条第一款的规定，对知名商品或服务的特有名称权利的保护，需要考虑商品或服务领域是否相同或类似问题，未注册的驰名商标尚且要求被控商标应与驰名商标所涉商品或服务相同或相类似，达不到驰名商标知名程度的标记，包括特有名称则更应考虑商品或服务领域是否具有相同或类似的情况。

在本院审理中，原告放弃了其对《商标法》第十三条第二款的主张。且不再坚持争议商标系第三十一条规定所指的恶意抢注商标的主张。

另，第三人信发公司向本院提交的《企业法人营业执照》、源自莱阳市工商行政管理局档案《有限公司、股份有限公司变更登记审核表》以及《注册商标变更证明》载明，信发公司于2008年12月31日将“莱阳市信发工贸有限责任公司”名称变更为“烟台信发工贸集团有限公司”，并于2010年8月12日将争议商标人名义变更为“烟台信发工贸集团有限公司”。

上述事实有商标档案、民事判决书、名录、荣誉证书、广告宣传、工商登记档案、《注册商标变更证明》，及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

依照《商标法》第十三条第一款之规定，就相同或类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。根据本案当事人诉辩情况，本案的争议焦点在于争议商标核定使用的商品与引证商标“小肥羊”所涉及的餐饮服务是否构成相同或类似。由于争议商标核定使用的商品为第30类粉丝（条），引证商标“小肥羊”涉及餐饮等服务，故两者不属于相同商品或服务。判断商品或服务是否构成类似应当从功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面来考察。争议商标核定使用的商品与引证商标所涉及的服务项目在生产部门、销售渠道方面存在明显差异，对此本院予以确认。就两者的消费对象而言，虽均为普通消费者，但因消费场所差异的存在，在接受餐饮服务时，消费者一般并不关注区别选择粉丝等商品的来源问题，而只有在购买粉丝等商品时才会有所关注，本案没有证据显示当消费者购买争议商标核定使用的粉丝等商品时会与引证商标“小肥羊”餐饮服务发生关联，或使消费者误以为其所购买的是原告的产品。故因经营场所的不同，两者并不发生商标标注与识别意义上的关联与误认，被告认定两者不够成近似商品或服务，该认定并无不当。争议商标并不具备与引证商标核定使用的商品或服务相同或类似构成条件，故原告主张争议商标违反《商标法》第十三条的规定证据不足，本院不予支持。

依照《商标法》第三十一条的规定，申请注册商标不得损害他人现有的在先权利。原告主张争议商标损害了原告现有的在先权利为“小肥羊”知名服务特有名称。争议的焦点在于，判断损害构成时应否考虑争议商标核定使用的商品与“小肥羊”知名服务特有名称所涉及的餐饮等服务是否相同或类似。本院认为，知名商品（服务）特有名称的市场意义在于该商品或服务的绝无仅及其独特性，保护知名商品（服务）特有名称的法律意义即在于防止市场混同，因此其与商品或服务密切相关，一般情况下只有在相同或类似商品或服务领域才存在是否出现来源混同的情况。鉴于此，被告将争议商标核定使用商品与原告所主张的“小肥羊”知名服务特有名称所涉及的服务领域是否相同或类似，作为判定是否构成混同“损害”的条件之一，并认定两者不构成相同或类似，且损害事实不成立，所作判定确当，本院予以确认。原告反对以此作为判定条件的理由不能成立，该项法律规定所称的在先权利包括除注册商标以外的版权、专利以及其他受法律保护的工商标记，权利类型的不同，决定了对“损害”判定的具体构成不同，本案所涉权利属于工商标记下的知名商品（服务）特有名称，有别于其他如版权、专利等在先权利损害判定。据此，对于原告的反驳理由及其主张本院不予支持。

综上所述，被告商标评审委员会作出的第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序确当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：

维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2010）第x号关于第x号“小肥羊”商标争议裁定。

案件受理费一百元，由内蒙古小肥羊餐餐饮连锁有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费一百元。上诉于北京市高级人民法院。

审判长任进

代理审判员董伟

人民陪审员汪妍瑜

二○一○年九月二十日

书记员郭小贺