原审公诉机关南阳市卧龙区人民检察院。

原审被告人唐某某，男。因涉嫌挪用公款犯罪，于2005年3月15日经南阳市人民检察院决定，被南阳市公安局刑事拘留，2005年3月27日由卧龙区人民检察院取保候审。

原审辩护人金瑞强，河南大为律师事务所律师。

原审被告人唐某某挪用公款一案，本院于2005年5月17日作出（2005）宛龙刑初字第X号刑事判决，认定被告人唐某某犯挪用公款罪判处拘役三个月，缓刑六个月，该判决已发生法律效力。2007年7月30日原审被告人唐某某以原审事实认定不清，证据不足为由提出申诉，本院于2010年元月21日作出（2010）宛龙立刑监字第X号刑事裁定书，裁定本院另行组成合议庭进行再审。本案于2010年2月1日由立案庭立案并移送本庭。本院依法组成合议庭，于2010年3月11日上午公开开庭审理了本案。卧龙区人民检察院检察员毕冬云出庭履行职务，原审被告人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

南阳市卧龙区人民检察院指控：2003年9月被告人唐某某利用职务便利，从本单位出纳处将尚未入帐的“外地流动人口康检费”挪出11万元，用于与他人合伙做生意。2005年3月11日唐某某将挪用款全部归还单位。公诉机关认为，被告人唐某某挪用公款数额较大，进行营利活动，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，应当以挪用公款罪追究刑事责任。公诉机关向法庭提供了相应的证据。

被告人唐某某对公诉机关指控的事实不持异议，但提出在司法机关未掌握犯罪事实之前已还了全部款，希望给予从轻处罚，给一个改过自新的机会。

被告人的辩护人在原审提出，唐某某在案发前还了全部款，未造成实际损失，在侦查机关尚未掌握其的罪行时，如实供述应视为自首，认罪态度较好有悔罪表现，建议免除刑罚。

原审审理查明：2003年9月，被告人唐某某在担任南阳市人口与计划生育指导中心主任期间，利用职务之便利从中心财务出纳尹某某处，将尚未入帐的“外地流动人口康检费”挪出11万元，用于与他人合伙做生意。2004年12月及2005年初被告人唐某某先后还单位款2万元，2005年3月11日唐某某得知中心出纳被司法机关传询后，将余款9万元归还单位会计。

上述事实原审中有下列经庭审举证、质证的证据予以证实本院予以确认。

1、被告人唐某某供述挪用公款11万元的时间及还款情况。

2、证人尹某某证言证实：唐某某借款11万元及还款和写借据的情况。

3、证人屈某某证言证实：与唐某某等人合伙做生意每人出资15万元的情况。

4、证人吕某某证言证实：与唐某某等人合伙做生意的情况。

5、证人刘某证言证实：2005年3月11日上午7点左右在张衡路一羊肉汤馆，唐某某给其9万元现金让交到单位的帐上。

原审认为：被告人唐某某身为国家工作人员利用其担任南阳市人口与计划生育指导中心主任的便利，挪用公款11万元数额较大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，被告人唐某某在案发前将挪用的公款已全部归还，在归案后认罪态度较好，可以从轻处罚；对被告人唐某某的辩护人关于应认定唐某某自首的辩护意见，经查，检察机关在2005年3月14日传询被告人唐某某时，已掌握了其挪用公款的事实，被告人如实交代了自己挪用公款的事实，不能视为自动、主动交代自己的犯罪行为，不能认定为自首，故对此辩护意见不予采信，据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第七十二条之规定，判决如下：被告人唐某某犯挪用公款罪判处拘役三个月，缓刑六个月。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。

再审申请人唐某某的申诉理由：1、申诉人的行为是借款，而不是挪用公款。申诉人借用单位款项，向单位出具有正规的借据，该借据在申诉人还清借款前，一直在单位财务人员处存放，属民事借款行为，并且在检察机关掌握情况之前就已经将所欠单位借款全部还清。2、申诉人的行为不属于刑法调整范围。3、申诉人借款是9万元，而不是11万元，原审判决对此事实认定不清。4、申诉人借款时间，不是原审认定的2003年9月，而是2004年7月—11月份陆续借出的。5、原审判决证据不足。

南阳市卧龙区检察院的再审公诉意见：被告人唐某某在再审中提出的两份证据即尹某某的证言和被告本人写的情况说明，认为不能作为证据使用，被告人唐某某挪用公款数额较大，进行营利活动，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》应当以挪用公款罪追究其刑事责任。相应的证据在原审中已提供。

再审审理查明：再审查明事实与原审查明事实一致。

再审中被告提供了其单位出纳尹某某2007年8月10日的证人证言一份，内容为：我叫尹某某，2002年至2005年6月在市人口计划指导中心任出纳，2004年6月份以前，市检察院在我单位查帐还帐时，单位无人借款，2004年9月份，原中心主任唐某某同志在财务上借9万元现金，并打下了借条。2005年3月市检察院再次查帐前唐某某已将9万元存入单位银行帐户。此证人证言有尹某某的签名和落款时间。

再审中经本院调查证人尹某某，尹某确表示其证言与检察机关所作证言相一致。

再审认为：被告人唐某某在借款时的职务是南阳市人口与计划生育指导中心主任，属于国家工作人员的身份，主观上存在挪用公共财产的故意，客观上也实施了挪用公款行为，将11万元公款挪作个人进行经营活动使用，虽然其再审中称借9万元而非11万元，但经再审，原单位经手人仍证明其借款数额为11万元，因此，其挪用公款数额仍应认定为11万元，且属数额较大。关于被告人辩解自己借款时出具有借据问题，再审认为出据借据是其挪用公款的手段，不能否定其未使用公款用于经营活动的客观事实，因而其辩护意见不予采信。原审认为被告人唐某某在案发前将挪用的公款已全部归还，在归案后认罪态度较好，可以从轻处罚以及不属于自首的认定正确，但鉴于被告人在案发前已将挪用的款项全部归还，未造成损失，犯罪情节轻微，且被告人认罪态度较好，有悔罪表现，对其可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零三条、第二百零四条第一款第（一）项、第二百零六条、《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三十七条之规定，经本院审委会讨论决定，判决如下：

一、撤销本院（2005）宛龙刑初字第X号刑事判决书；

二、被告人唐某某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

审判长薛吉亭

审判员杨殿娜

审判员丁勤章

二○一○年四月二十五日

书记员曾现立