上诉人（原审被告）中国大地财产保险股份有限公司荆州中心支公司。住所地：荆州市X路X号投资广场X楼。

代表人付某某，该公司总经理。

委托代理人张某，该公司职员。

被上诉人（原审原告）刘某某，女，X年X月X日出生，汉族，湖北省仙桃市人，农民工，住（略）。

委托代理人赵某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖北省仙桃市人，湖北华建房产发展有限公司员工，住（略）。公民身份号码：x

被上诉人（原审被告）何某某，男，X年X月X日出生，土家族，湖北省长阳土家族自治县人，司机，住（略）。公民身份号码：x

委托代理人郑爱兵，仙桃市法律援助中心律师。

被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部。住所地：荆州市荆州区X路X号。

代表人周某，该营销服务部经理。

上诉人中国大地财产保险股份有限公司荆州中心支公司（以下简称荆州大地财保公司）因与被上诉人刘某某、何某某、中国人民财产保险股份有限公司荆州市分公司北京路营销服务部（以下简称荆州财保公司）道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2010）仙民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明：2009年4月15日上午，何某某驾驶鄂x号“江淮”牌重型大货车，从洪湖市驶往仙桃市。8时05分左右，当车沿仙桃市X路由南向北行至宏达路X村X路口向西左转弯时，遇刘某某沿宏达路西侧由南向北步行于此，重型货车左侧前轮压在刘某某右脚上，造成刘某某右脚受伤的交通事故。刘某某当即被送往仙桃市第一人民医院救治，后转入华中科技大学同济医学院附属协和医院（以下简称协和医院）住院治疗，刘某某住院治疗56天，支付某疗费x.07元、担架力资费1000元、住院护理费3950元。刘某某于2009年12月9日经司法鉴定为右趾1-5趾残缺，足软组织套脱，足多跖骨骨折，属九级伤残，从鉴定之日起累计需后续治疗费x元，休息治疗时间300日，护理45日。刘某某支付某定费600元。此事故经仙桃市交警部门认定，何某某负此事故全部责任，刘某某不负此事故责任。

另查明，鄂x号事故车辆属何某某所有，何某某为该车在荆州大地财保公司投保了不计免赔的第三者责任险，保险金额为x元，保险期为2009年3月18日至2010年3月17日；在荆州财保公司投保了交强险，保险期为2009年3月11日至2010年3月11日。何某某已向刘某某支付某疗等费用x.07元，荆州财保公司向刘某某支付某疗费x元。刘某某从1994年起一直在仙桃城区打工，并在仙桃城区居住生活，现月平均工资为900元。

原审认为，何某某驾驶机动车上路行驶，通过交叉路口时，未减速慢行，让行人先行，对此次交通事故应负全部责任，刘某某不负责任。属何某某所有的鄂x号车辆在荆州财保公司投保了交强险，该公司在交强险限额内赔偿后，剩余部分由荆州大地财保公司在第三者责任险范围内赔偿，因荆州财保公司、荆州大地财保公司在其保险限额内能足额赔偿刘某某的损失，故何某某不再承担赔偿责任，何某某先行支付某费用x.07元，待本案履行完毕后予以返还。荆州财保公司先行支付某费用x元应从赔款中扣减。刘某某诉请的医疗费x.07元、后期治疗费x元、伤残赔偿金x.80元、担架力资费1000元、鉴定费600元、精神抚慰金5000元，符合法律规定，依法予以支持。刘某某诉请的误工费x.67元、护理费x.18元、住院伙食补助费2800元，计算有误，应认定误工费为7140元、护理费为9372.73元、住院伙食补助费为840元。刘某某诉请的交通费、营养费过高，酌情认定交通费1800元、营养费3000元，共计x.60元，由荆州财保公司在交强险责任限额范围内赔偿x.53元（包括医疗费x元、伤残赔偿金x.80元、误工费7140元、护理费9372.73元、交通费1800元、精神损害抚慰金5000元），荆州大地财保公司在第三者责任险限额内赔偿x.07元（包括医疗费x.07元、后期治疗费x元、住院伙食补助费840元、营养费3000元、担架力资费1000元、鉴定费600元）。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第四十九条、第五十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条的规定，判决：一、刘某某因交通事故造成的经济损失共计x.60元，由荆州财保公司在交强险责任限额范围内赔偿x.53元（已支付x元，还应赔偿x.53元），荆州大地财保公司在第三者责任险限额范围内赔偿x.07元。二、何某某不承担赔偿责任。三、驳回刘某某的其他诉讼请求。上列应付某项，于判决生效之日起10日内付某。逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付某延履行期间的债务利息。案件受理费2400元，由何某某负担。

荆州大地财保公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉。

荆州大地财保公司上诉称，原审判决认定事实不清，实体处理不当，请求二审法院撤销原判，依法改判。理由是：1、按照保险合同的约定，保险公司不应赔偿营养费、鉴定费。对于已经发生的医疗费用，应当按照国家基本医疗保险的标准予以核定。但原审法院未按上述约定处理。2、法医鉴定机构没有资质对后期治疗费用进行评定，后期治疗费用中的植皮费用明显偏高，且该费用应系残疾辅助器具费。

刘某某答辩称，荆州大地财保公司的上诉理由不能成立。保险合同中约定，保险公司不应赔偿营养费、鉴定费，对于已经发生的医疗费用，应当按照国家基本医疗保险的标准予以核定，与法律规定不符，该免责条款无效。法医鉴定机构有资质对后期治疗费用进行评定，后期治疗费用中的植皮费用合理，且不属残疾辅助器具费。另外，原审判决认定何某某先行支付某x.07元费用中，包括刘某某之子赵某某于2010年1月25日出具的金额为x元的收条一张，此x元是用于刘某某从协和医院出院后至鉴定之日止的治疗费、药费、交通费和复查费，故刘某某对此期间发生的治疗费8897.80元、交通费1270元，共x.80元，才未主张权利。原审判决不应将上述x元认定在何某某先行支付某x.07元费用中，因原审判决已认定该费用，二审法院应对刘某某主张的治疗费8897.80元、交通费1270元，共x.80元，一并作出处理。

何某某答辩称，同意刘某某的答辩意见，但对刘某某在二审时主张的医疗费、交通费应经核实后酌情认定。

荆州财保公司在二审期间未答辩。

二审期间，刘某某提供医疗费、交通费票据一组，证明刘某某从协和医院出院后至鉴定之日止发生治疗费8897.80元、交通费1270元，共x.80元。

荆州大地财保公司质证认为，该证据不属二审期间新的证据，且刘某某未提出上诉，应不予认定。

何某某质证认为，对该组证据中的正规医疗费票据没有异议，但对非正规医疗费票据应不予认定。交通费1270元过高，可酌情认定部分交通费用。

荆州财保公司未发表质证意见。

本院认为，刘某某在二审期间提供的证据不属新证据，不予采信。

荆州大地财保公司、何某某、荆州财保公司二审期间未提供新的证据。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点是，1、荆州大地财保公司是否应当赔偿营养费、鉴定费及对于已经发生的医疗费用，是否应当按照国家基本医疗保险的标准予以核定2、对刘某某后期治疗费用是否应予认定3、刘某某在二审时主张的诉讼请求，即治疗费8897.80元、交通费1270元，共x.80元，可否在二审中一并处理各方当事人对原审判决中的其他事项未提出异议，本院不再评述。针对上述争议焦点，评判如下：

1、荆州大地财保公司是否应当赔偿营养费、鉴定费及对于已经发生的医疗费用，是否应当按照国家基本医疗保险的标准予以核定刘某某伤残程度构成九级，且仍需行后期植皮手术，加强营养有利于受害人治疗和康复，原审判决酌情给予3000元营养费并无不当。鉴定费用是刘某某因此事故必须实际支出的费用，荆州大地财保公司应予赔偿。关于非医保用药免赔条款问题，在商业保险合同中，保险公司已根据保险限额的约定确定了承担赔偿范围的上限，其欲再通过限定伤者用药范围减轻其责任显然有失公平。如果医疗机构因此在伤者的治疗中确需要用超出医保范围内的药品而不用，明显不利于伤者的治疗，违反以人为本、救死扶伤的理念，也不利于交通事故纠纷的及时化解。故依照《中华人民共和国合同法》第四十条关于“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，故认定荆州大地财保公司提供的非医保用药免赔格式条款无效。

2、对刘某某后期治疗费用是否应予认定湖北中真司法鉴定中心的鉴定范围包括法医临床、法医病理，故其有资质对刘某某后期治疗费作出鉴定。经湖北中真司法鉴定中心鉴定，刘某某因右足软组织脱套伤，尚未愈合，缺损皮肤，需行自体皮肤移植，植皮手术费为x元；多根跖骨骨折，择取内固定手术费3000元，消炎对症费用1500元，累计x元。该费用客观、合理，应予认定。上述费用是因刘某某再次治疗必然发生的费用，属后续治疗费，不属残疾辅助器具费。

3、刘某某在二审时主张的诉讼请求，即治疗费8897.80元、交通费1270元，共x.80元，可否在二审中一并处理经查，刘某某在一审时对该费用未主张，属二审中增加的诉讼请求，本院不予审理。

综上，荆州大地财保公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，实体处理适当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费823元，由中国大地财产保险股份有限公司荆州中心支公司负担。

本判决为终审判决。

审判长陈忠军

审判员别瑶成

审判员颜鹏

二O一O年六月三十日

书记员王菲菲