上诉人(原审被告)张某，男，X年X月X日出生，汉族，湖北省潜江市人，无业，住（略）。公民身份号码：x。

委托代理人毕尔加，湖北楚天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）熊某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖北省武汉市人，医生，住（略）。公民身份号码：x。

上诉人张某因与被上诉人熊某某民间借贷纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2009）仙民初字第X号民事判决，于2009年12月25日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审查明：2007年9月28日，熊某某与张某签订了一份《抵押借款合同》，约定：张某用坐落于潜江市建材大市X路X号的房屋一套(产权证号为x)作抵押向熊某某借款，由熊某某一次性借给张某x元。借款时间为2007年9月28日至2008年l月28日，借款到期后，若张某未及时还款，应按借款总数的日千分之三承担违约金。合同签订后，熊某某分两次借给张某现金x元。张某收到借款后，分别向熊某某出具了借条两份，其中一份借款金额为x元，在该借条上，未约定还款时间，另一份借条上载明借款金额为4万元，还款时间为2007年12月3日。2007年9月30日，双方办理了房地产抵押登记和房屋他项权登记。自2007年10月28日起，张某分24次向熊某某指定的银行卡上还款x元(其中本金x元，利息x元)。2009年4月26日，熊某某及其妹妹以手机短信方式要求张某在“五•一”前将价值7万元的童装送到熊某某指定的地点，以抵偿张某欠款5万元。2009年4月28日，张某将价值x元的童装从武汉运至潜江，熊某某组织人员将服装卸下后，张某在未验货的情况下离去。2009年4月30日，熊某某告知张某其所送童装的质量和款式均存在问题，并要求退货，但双方对该批货物的处理未达成协议，该批童装仍在熊某某处存放，为此引发纠纷。熊某某于2009年6月4日向潜江市人民法院提起诉讼，请求判令张某偿还借款本金10万元，并按双方约定的标准支付自2008年11月1日起至实际履行之日止的违约金。

原审认为：熊某某与张某签订的抵押借款合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，依法应予保护。熊某某依约将资金出借给张某后，张某违反约定未按时偿还借款，违约，应承担还本付息的民事责任。熊某某计算未偿还本金的方法及金额有误，应予纠正，欠款本金金额应为x元，因双方约定违约金过高，违反了《中华人民共和国合同法》及最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的精神，对于双方约定中超出法律规定的部分，不予支持，违约金标准应以不超出中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算，支付违约金的时间应以双方约定的2008年1月29日为起点，张某已付的利息x元应从其应支付的违约金中扣除。张某辩称熊某某起诉张某借款x元、房屋抵押担保程序违法、已用价值近7万元的童装抵偿了熊某某的借款本息等辩解理由，因与事实不符，不予采纳，鉴于熊某某承诺承担张某运送童装的开销2000元这一事实，该2000元应从欠款本金中扣减，即张某实际应偿还熊某某本金x元;张某辩称已偿还熊某某部分本金，双方未约定由张某每月向熊某某支付5000元延期还款违约金的辩解理由，因与客观事实相符，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十三条第一款、第二十五条第一款、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，判决：1、张某在判决生效后十日内偿还熊某某借款本金x元，并按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍支付延期还款违约金(从2008年1月29日起计算至判决确定的履行期限届满时止)，张某己支付给熊某某的利息x元，应从中扣除;2、驳回熊某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

张某不服上述判决，向本院提起上诉称：按照张某与熊某某的约定，张某已用价值近7万元的童装抵偿了5万元的债务，原审对此未查明，属认定事实错误。请求撤销原判，依法改判。

熊某某辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。请求维持原判。

二审中，双方均未提交新证据。

二审查明，2009年4月28日，张某将所运的童装交给熊某某后，双方未办理交接手续，该批货物的价值也未确认。

原审认定其余事实属实。

本院认为：熊某某与张某签订的抵押借款合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同履行中，双方约定张某用价值7万元的童装抵偿5万元的债务，属于以货抵款协议。虽然张某将童装送抵熊某某指定的地点，但双方未办理交接手续，且熊某某对该批童装的质量和款式提出了异议，事后要求退货，双方达成的以货抵款协议因实际履行发生争议，张某不能举证证明抵偿债务符合约定的条件，其关于已用价值近7万元的童装抵偿了5万元的债务的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。关于该批货物的相关权利，张某可另行主张。张某应偿还熊某某债务本金x元及利息，原审判决从张某应偿还的本金中扣减2000元运费，熊某某不持异议，属自愿扣减，则张某实际应偿还熊某某本金x元。因双方约定的违约金过高，该违约金以利息方式计算，应按法律规定予以调整，违约金的止算点应为全部债务偿清之日止，鉴于熊某某对原判未提起上诉，应视为其不持异议。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由张某负担。

本判决为终审判决。

审判长肖淑云

审判员肖志祥

审判员苏哲

二O一O年三月十日

书记员胡煜婷