上诉人（一审被告）：于某某。
上诉人（一审被告）：蒋某某。
上诉人（一审被告）：秦某某。
上列三上诉人的委托代理人：黄某。
被上诉人（一审原告）：永福县鸿鑫纸制品厂。
法定代表人：黄某乙。
委托代理人：黄某丙。
一审被告：桂林临桂锦榕食品有限公司。
法定代表人：于某某。
上诉人于某某、蒋某某、秦某某因与被上诉人永福县鸿鑫纸制品厂（以下简称鸿鑫纸品厂）、原审被告桂林临桂锦榕食品有限公司（以下简称锦榕公司）加工承揽合同纠纷一案，不服临桂县人民法院(2009)临民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年12月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院审理查明：原告鸿鑫纸品厂与被告锦榕公司自2003年5月以来，由原告供给被告豆奶纸箱，习惯上货到验收后付款。2007年5月22日，双方财务对帐，被告尚欠原告货款x.2元。2008年6月5日，被告法定代表人于某某在该对帐单上签署“于某某”并加盖公司印章。后锦榕公司因未及时年检于2009年4月6日被临桂县工商行政管理局以临工商处字[2009]25-X号《行政处罚决定书》吊销了工商营业执照。锦榕公司经营期间在中国工商银行临桂县支行开设了帐号为x的基本帐户。2009年6月5日，根据原告申请，该院依法要求工商银行提供上述帐号自帐户开设始至一审查询时所有的流水账，其明细如下：2004年8月18日10时23分至10时53分分别存入5万、35万、10万；2004年9月13日11时37分取款40元；2004年9月13日11时52分以现金支票取现金x元，现金支票的用途上注明是还款退股金；2004年9月21日2时07分收银行利息260.79元；2004年9月26日10时17分取现金3500元；2004年11月17日11时19分取现金1700元；2004年11月29日17时21分付货款9515元；2004年12月2日15时35分取现9500元；2004年12月21日1时2分取息2.9元。根据锦榕公司工商登记材料查明，其公司股东为于某某、蒋某某、秦某某。另查明，被告于某某、蒋某某、秦某某分别以其2008年8月18日银行现金存款凭证到桂林阳光(联合)会计师事务所验资，并于某日取得验资报告。
一审判决认为：被告锦榕公司对原告向其请求给付欠款x.2元无异议，本院予以支持。本案争议焦点是：三自然人被告是否抽逃其公司资金，应否对被告锦榕公司债务承担连带责任。本案中，三自然人被告于2004年8月6日分别交给公司投资款35万、10万、5万元，且均由公司出具了加盖公司财务专用章的收据，并于2004年8月18日存入锦榕公司开设在临桂工商银行二塘分理处帐号为x的帐户，且提供了上述银行现金存款凭证。反观被告锦榕公司出具2004年8月18日收于某荣投资款50万元的收款收据及会计凭证，其会计凭证上的科目栏注明是银行存款，但其并未提供任何形式的银行存款凭证，该收款收据上亦未加盖公司财务专用章。从三自然人被告提供2004年6月20日锦榕公司向临桂县工商局递交《企业名称预先核准申请书》、2004年7月12日签署的公司章程、2004年8月18日向临桂县工商局递交的《公司设立登记申请书》，直至临桂县工商局颁发锦榕公司企业法人营业执照的整个设立过程，均未有三自然人被告同意于某荣入股的决议或于某荣拟成为锦榕公司股东或系锦榕公司股东的有关记录、文件等证据证明。根据最高人民法院《关于某事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求的依据的事实有责任提供证据加以说明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，据此，三自然人被告仅以既未加盖锦榕公司财务专用章又无银行存款凭证加以佐证的所谓于某荣在锦榕公司设立之初为股东，并又因故退股的辩称理由，证据不足。三自然人被告辩称，2004年度工商银行帐号x中，记录于2004年9月13日的x元还款退股金，系退还于某荣投资股金的理由不能成立，本院不予采信。锦榕公司系依法设立的有限责任公司，有限责任公司设立后，股东不得抽逃出资。锦榕公司成立后不久，三自然人股东即将注册资本中的x元以还款退股金的名目并以取现金的方式将该款提走，应属抽逃出资，其行为严重侵害了锦榕公司的偿债能力。锦榕公司的债权人利益因三自然人被告的抽逃出资行为受到损害，导致了原告的债权无法实现，所以三自然人应当在x元范围内对锦榕公司的债务承担赔偿责任。鉴于某告欠款的凭据是一份对帐单，对利息并无约定，原告要求给付欠款利息的请求没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、第三十六条之规定，判决：一、被告桂林临桂锦榕食品有限公司偿付原告永福县鸿鑫纸制品厂货款x.2元，被告于某某、蒋某某、秦某某在x元的范围内负连带清偿责任；二、驳回原告其他诉讼请求。本案受理费2396元，由四被告负担。
上诉人于某某、蒋某某、秦某某不服一审判决，上诉称：一、一审主办人与本案有利害关系，没有依法回避，故审理程序违法。二、一审判决认定上诉人抽逃公司出资的事实不清，证据不足。上诉人提交的会计凭证、工商登记档案材料和一审法院裁定书、清点评估笔录、价格鉴定结论书、拍卖公告以及已生效的判决均证明，上诉人已足额出资50万元，没有抽逃注册资本。一审法院调取的x元转账凭证，是因2004年8月中旬，于某荣参与投资，并支付50万元投资款后，在公司办理注册登记前其因故退股，锦榕公司成立后，于2004年9月13日将于某荣的50万元投资款退还，而上诉人的注册资本仍然存在。请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人鸿鑫纸品厂口头答辩称：一、一审程序合法。一审法院对上诉人回避申请依法作出决定后，上诉人并未申请复议。一审法院依被上诉人申请调取证据合法。二、一审判决认定上诉人抽逃出资事实清楚。锦榕公司从成立到吊销，均没有证据证明于某荣为公司股东。上诉人应在抽逃资金的范围内对其公司债务承担连带清偿责任。请求依法驳回上诉，维持原判。
一审被告锦榕公司对一审判决未提出异议。
二审期间，上诉人于某某、蒋某某、秦某某对一审判决认定其抽逃金融公司出资的事实有以下异议：2004年8月间，于某荣参与锦榕公司投资，并支付50万元投资款，但在公司办理注册登记前其又因故退股，故锦榕公司成立后将投资款退还于某荣，并非上诉人抽逃出资。三上诉人并提供临地税稽处（2009）X号《临桂县地方税务局稽查局税务处理局决定书》，用以证明锦榕公司成立时实收资本为100万元。
经法庭质证，被上诉人鸿鑫纸品厂，对该证据的真实性、合法性无异议。但认为该证据不能证明三上诉人没有抽逃出资，公司注册资金应以工商登记和银行流水账为准。
本院认为：上诉人于某某、蒋某某、秦某某所提供的证据临地税稽处（2009）X号决定书，与锦榕公司的公司章程、桂林阳光（联合）会计师事务所出具的《验资报告》、锦榕公司的《公司设立登记申请书》和一审人民法院从工商银行调取的锦榕公司银行流水账上所记载公司股东为于某某、蒋某某、秦某某、公司实收注册资金50万元相互矛盾。根据最高人民法院《关于某事诉讼证据的若干规定》第六十六条“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”的规定，综合本案的其他证据，对上诉人于某某、蒋某某、秦某某提交的上述证据，本院不予采纳。
经审理查明，一审判决认定事实基本清楚，本院予以确认。本院另查明，一审被告锦榕公司被工商行政管理部门吊销营业执照后，从此未恢复生产经营，未依法解散公司或宣告破产。
本案当事人争议的焦点为：1、上诉人于某某、蒋某某、秦某某是否存在抽逃公司出资行为。2、一审审理程序是否违法。
一、关于某上诉人是否存在抽逃出资的问题。本院认为，所谓股东抽逃出资，是指股东将已交纳的出资，在公司成立以后又通过某种形式转归于某身所有，但是仍然保留股东身份和原有的出资额的情形。就本案而言，一审判决认定上诉人于某某、蒋某某、秦某某抽逃资金的证据仅有一审法院依法调取锦榕公司自2004年8月18日至2004年12月21日的银行账户资金的流水明细单，该明细单只能说明金融公司账户资金在2004年8月18日至12月21日的流动状态，并不能证明三上诉人在此前和此后对公司的投入（出资）情况，不能证实上诉人于某某、蒋某某、秦某某在其后一直处于某逃公司资金的状态。一审判决认定三上诉人在锦榕公司成立后抽逃出资证据不足。公司股东是否抽逃出资，应当通过公司清算来证明。被上诉人鸿鑫纸品厂以一审被告锦榕公司未经公司清算而被吊销营业执照，主张三上诉人支付其纸箱款x.2元没有法律依据。工商行政管理部门对公司吊销营业执照，并不导致该公司法人资格的消亡，它是对公司未依法进行年检等违反工商行政管理法规的处罚（被吊销营业执照的公司通过整改其仍可依法恢复经营），并不以公司清算为处罚的前提。根据公司法的规定，公司只有在解散、宣告破产的情况下才进行公司清算。故被上诉人请求三上诉人向其支付纸箱款，本院不予支持。二、一审审理程序是否违法的问题。本案在一审审理期间，原审被告锦榕公司以主审法官与被上诉人鸿鑫纸品厂法定代表人系老表关系为由，提出回避申请。但一审法院认为锦榕公司的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条“审判人员有下列情形之一的，必须回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的”规定，依法当庭决定驳回锦榕公司提出的回避申请。原审被告锦榕公司对该决定未申请复议。而三上诉人对一审其他合议庭的组成人员并未申请回避。上诉人于某某、蒋某某、秦某某提出一审程序违法的上诉理由没有事实和法律依据，本院亦不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，适用法律判决上诉人于某某、蒋某某、秦某某在x元的公司出资范围内负连带清偿责任有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第一百五十八条的规定，判决如下：
一、撤销临桂县人民法院（2009）临民初字第X号民事判决第二项；
二、变更临桂县人民法院（2009）临民初字第X号民事判决第一项中关于某告桂林临桂锦榕食品有限公司偿付原告永福县鸿鑫纸制品厂纸箱款x.2元，被告于某某、蒋某某、秦某某在x元的范围内负连带清偿责任的判决为：被告桂林临桂锦榕食品有限公司支付原告永福县鸿鑫纸制品厂纸箱款x.2元；
三、驳回被上诉人永福县鸿鑫纸制品厂的其他诉讼请求。
一审受理费2396元、二审案件受理费2396元，合计4792元，由于某某、蒋某某、秦某某承担3355元，永福县鸿鑫纸制品厂承担1437元。
本判决为终审判决。
审判长周秋莹
审判员徐刚
审判员苗正娇
二0一0年三月二十七日
代书记员王艳
