上诉人（原审原告）：郑某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：郑某璋、林某某，福安市中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：福州利荣船舶管理服务有限公司，住所地：福建省福州市海润滨江花园X号楼X。
法定代表人：肖某，总经理。
委托代理人：陈怡奋、许某某，福建融成律师事务所律师。
上诉人郑某某因船舶改建合同纠纷一案，不服厦门海事法院（2009）厦海法商初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人郑某某及其委托代理人郑某璋，被上诉人委托代理人陈怡奋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2008年12月21日，原被告双方签订《x散货船铁舾装件制作、安装合同》，被告将其向福建省冠海造船工业有限公司（下称冠海公司）承包的铁舾装件制作、安装项目转包给原告制作、安装。合同对付款方面约定：全部舾装件为内外场制作安装（包括外购件）单价2,070/吨（含17%增值税）；付款方式每月25日按工程部生产主管审批确认的实际工作量进行预结算，除留15％风险保证金用作被告管理过程中帮助原告实施赶工计划、质量控制和安全保证金外，在扣除各项考核扣款后，其余将在每月结算时，全部支付给原告。风险保证金在船舶完工离厂二个月后予以全部结清。对违约赔偿约定，一方违约应赔偿对方合同款5％的违约金，还应承担所造成的直接经济损失。对施工条件约定，原告自行配备及保管工程需要的常用工具及设备、易耗品；被告提供的中、小型设备如CO2焊机、焊线、自动角焊机等，如因原告原因，设备没有达到使用寿命，按照5年使用寿命，每年按照20%的折旧率酌情赔偿，遗失的按原价赔偿。双方还约定，原告方的施工人员应参保人身意外险，若未参保，一经查出，即予以辞退。
原告依约组织人员进场施工，经结算，2009年1月份、2月份共完成35.x吨；2009年3月份完成16.x吨；2009年4月份完成22.x吨；2009年6月对未完成件结算的重量为12.x吨。此外，2009年2、3月份，原告还制作完成活络箱139套。截止庭审时，原告从被告处借支的款项金额为121,000元，其中在2009年3月21日前借支的金额为117,000元。2009年5月18日起，原告自行停止施工。
对原被告双方有异议的事实，原审法院经审理查明如下：
一、关于原告应得的工程款金额
原告认为，其于2008年12月份，完成9.31吨；2009年5月份完成26.8466吨；加上双方无异议的其他月份的吨数，合计完成123.3086吨，应得工程款金额为255,248.8元；加上活络箱139套的工程款41,700元；加上管子制作费用3,880元，合计总的工程款金额为300,828.8元。
被告认为，2008年12月份，原告完成8.1288吨；2009年5月份完成5.8158吨；加上双方无异议的其他月份的吨数，合计完成101.0551吨，扣除已结算返工的3.5953吨，为97.4598吨，应得工程款金额为201,741.78元；加上活络箱139套的工程款29,190元；加上2008年12月的修改单工程款4,000元；减去2009年2月份的易耗品费用3,600元，合计总的工程款金额为231,331.78元。
原审法院认为，根据原告提供的证据“2008年12月的结算单及完成的项目清单”的记载，足以认定2008年12月份原告完成的工程量为8.1288吨，该月份的结算金额还应加上修改单工程款4,000元。
根据原被告都无异议的证据“2009年5月份结算单、完成的项目清单以及报验单”的记载，足以认定2009年5月份原告完成的工程量为5.8158吨。
活络箱139套的工程款金额，原告以结算单上的记载为依据主张每套金额为300元，但该结算单并非原被告之间的结算单，而是被告与冠海公司之间的结算单，从本案案情可知，原被告之间的合同价低于被告与冠海公司之间的合同价，原告以该结算单来主张，证据不足，鉴于被告认可每套金额为210元，因此可按该标准来计算原告可得的活络箱139套的工程款金额为29,190元。
2009年2月份的易耗品费用3,600元，发生于原告施工的期间，且依照合同约定应由原告自行承担，因此对于被告垫付的费用，原告应偿还。
对于被告主张的返工工程量3.5953吨，因被告提供的喻宗文的书面证言系一个孤立的证据，没有其他证据来佐证，因此不足以认定返工是否符合合同约定，以及返工的工程量为3.5953吨。
关于管子制作费用3,880元，原告提供了证据康新华的证词来证明，由于康新华系冠海公司的员工，与本案原被告双方没有利害关系，且在原审法院的调查中，康新华本人对证词的内容也予以确认，因此可以认定原告应得的工程款应包括该管子制作费用3,880元。
综上所述的金额，加上原被告双方无异议的工程款金额，原告应得总的工程款金额为242,654.05元。
二、被告已支付以及可以抵扣原告工程款的金额
被告认为，其已代原告发放2009年4月份工资，5月1日至17日的工资，以及补发2、3月份的部分工资，合计金额为121,615元；支付原告款项121,000元；代垫材料款781元；代付保险费用5,370元；领取材料的费用3,615元；工具20%折旧及损坏的赔偿费用5,651元，总的合计金额为258,032.6元。
原告认为，被告已支付的款项为121,000元没有异议，但工资只发放90,000元；代垫材料款、领取材料的费用，不应由原告承担；代付保险费用金额没有被告主张的这么多；工具20%折旧及损坏的赔偿费用也有异议。
原审法院认为，被告为证明其已发放的工资数额，提供了其证据3第22页到第30页关于工资发放情况的证据，以及证人李某、蒋某某、步某某、张某某的证言来证明，这些证据相互佐证，足以认定被告已支付的工资数额为121,615元，但证人张某某及其妻子高改敏，5月份时外出做工4天，每人合计280元工资应不属于原告发放，不能用以抵扣，因此被告代原告发放的工资数额为121,055元。
被告为证明代垫材料款，提供了其证据3第37页到第41页的证据材料，原告虽否认，但没有提出反证，况且这些证据中有原告的签名，且能与其他证据相印证，因此可以认定被告代垫材料款为781元。根据合同约定，原告应承担该款项。
被告为证明领取材料的费用和工具20%折旧及损坏的赔偿费用，提供了其证据3第49页到第56页的证据材料，该证据材料中有原告或者其雇请的员工的签字，足以作为认定的依据，对于材料或者工具的价格，由于原告没有提出反证，因此应认定领取材料的金额为3,615元，工具20%折旧及损坏的赔偿费用为5,651元。根据合同约定，原告应承担该款项。
被告为证明保险费用，提供了其证据3第42页到第48页的保险人员名单及保费材料，根据该证据，每人的保费为197.26元，因此被告垫付的保险费用为3,353.4元，但被告已从工资中扣回的750元，应予以减去，因此被告实际垫付的保险费用为2,603.4元。根据合同约定，该费用应由原告承担。
综上所述，被告已支付以及可以抵扣原告工程款的金额合计为254,705.4元。
原审认为，本案为船舶构件建造合同纠纷，案涉合同系原被告双方的真实意思表示，内容合法，为有效合同。双方均应依照合同的约定，履行义务，行使权利。原告要求终止案涉合同，被告没有异议，且案涉合同在起诉前，也已事实上终止，继续履行对合同双方均没有意义，因此该合同应予以终止。原被告双方争议的焦点还涉及谁违约、被告是否应支付尚欠的工程款问题以及证据是否超过举证期限的问题。
（一）、关于谁违约的问题
原告认为，被告没有按期支付款项，代发工资以及清退原告出场，构成违约，应支付违约金11,120元。
被告认为，合同履行中，被告预先支付给原告的款项超过按合同约定应支付的款项，原告在施工过程中拖欠其工人的工资，还擅自停工，合同无法继续履行的原因正是由于原告的违约行为。
原审法院认为，单从被告在2009年3月21前支付给原告的117,000元（还不包括被告代垫代付的其他费用）现金看，被告有按期支付款项，因为截止2009年2月底的工程款仅为94,022元，扣除15%的保证金，仅为79,918.7元；况且，从原告在其诉状的事实与理由部分中的陈述可知，原告对被告在2009年4月份之前的付款，并无违约的主张；至于代支付工资行为，被告是在原告不发工资，原告工人找到被告要求发放时而为的，不能成为原告主张被告违约的理由；根据证人的证言，原告2009年5月18日的停工，系原告通知导致的，并不存在被告强行清退原告出场的情况。因此原告要求被告支付违约金，没有事实与法律依据，依法应予以驳回。
（二）、被告是否应支付尚欠的工程款问题
原审法院认为，从已查明的事实看，被告已支付以及可以抵扣原告工程款的金额合计为254,705.4元，原告应得的工程款金额为242,654.05元，在未考虑扣除15%风险保证金的情况下，被告已不欠原告款项。
（三）、证据是否超过举证期限的问题
原审法院认为，原被告双方尽管都有一些证据超过举证期限才提交，但是如果不认可这些证据，案件的纠纷就无法得到公平的处理，因此这些证据应当作为认定事实的依据。
综上所述，合同应予以终止，但原告的诉讼请求没有事实与法律依据，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第（七）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、终止原被告双方的2008年12月21日签订的《x散货船铁舾装件制作、安装合同》；二、驳回原告郑某某的其他诉讼请求。案件受理费2,577元，由原告郑某某负担。
一审宣判后，郑某某不服，向本院提起上诉称：一、原审判决违反举证规则。被上诉人在原审第一次开庭审理后，超过举证期限提交证据和申请证人出庭作证，在第二次开庭时上诉人提出质疑，原审不予采纳。在举证期限内，上诉人向原审法院提交调查取证申请，原审法院却不予调取。二、原审认定事实不清，证据不足。上诉人在2008年12月完成9.31吨，2009年5月完成26.8466吨，原审依据被上诉人超过举证期间自行制作的工程明细单，认定上诉人2009年5月仅完成5.8158吨错误。139套活络箱是被上诉人需要配套的，冠海公司给被上诉人是每套300元，被上诉人转给上诉人生产也是口头约定300元，原审仅凭被上诉人的陈述就认定每套210元是错误的。原审第二次庭审中被上诉人提供的工程款明细单中的2009年2月易耗品费用3,600元由上诉人承担是不正确的。三、原审判决关于被上诉人已支付以及可以抵扣上诉人承揽工资款数额的认定部分是错误的。工资的发放有些没有经过上诉人同意，有些是发放给被上诉人找的工人，工资被多算近3万元。代垫材料款781元、领取材料款3,615元、折旧费5,651元以及保险费2,603元，这些都是被上诉人单方填写的，不应由上诉人承担。以上被上诉人多扣了102,293元，应予付还。四、被上诉人违约，应支付违约金11,120元。被上诉人在上诉人紧张的施工中没有及时按时支付工资，造成工人不稳定，使上诉人无法指挥工人生产。而且，被上诉人故意清退上诉人出场，造成上诉人损失，应赔偿误工和材料损失。请求撤销原审判决，改判被上诉人支付拖欠上诉人的工资102,744元，并支付违约金11,120元，共计113,864元。
被上诉人利荣公司答辩称，一、原审未违反举证规则。原审期间，双方都有一些证据是超过举证期限提交的，但该证据是按照原审法院的要求进行的举证，该等证据有利于查清案件事实，原审的做法是正确的。冠海公司与上诉人之间不存在直接的合同关系，本案只涉及上诉人与被上诉人之间的船舶构件建造合同法律关系。根据双方提交的证据，能够证明上诉人的工程量，若不能，则上诉人应承担举证不能的后果。二、原审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。关于2008年12月和2009年5月工程量的计算问题，根据上诉人在原审中提供的证据“2008年12月的结算单及完成的项目清单”的记载，被上诉人认为应以该月总结算金额31,394元减去4,000元修改项之后再除以3,370元/吨，可以得出该月的工程量为8.1288吨，这也和通过将“结算单”中各小项逐项相加得出的总数是一致的。证人证言和考勤卡证明上诉人在2009年5月17日就单方擅自停工，已构成根本性违约。根据上诉人签字确认的《产品质量报检申请书》以及《郑某瑞舾装施工未完工工程统计》，可以证明上诉人5月已完成的工程量为5.8158吨。另外被上诉人原审中主张的3.5953吨应在总量中扣除。关于活络箱单价问题，原审采纳双方口头约定的210元单价是正确的，如果上诉人认为是300元或270元，则应举证证明。关于3,600元易耗品费用问题，双方签订的《x散货船铁舾装件制作、安装合同》第六条第二项规定“乙方自行配备及保管工程需要的常用工具和设备、易耗品”，因此，3,600元易耗品费用应由上诉人承担。工资单和被上诉人申请出庭作证的证人证言可以证明被上诉人发放了2009年4月、5月的工资并补发2-3月以及5月1日至17日的工资。根据《x散货船铁舾装件制作、安装合同》第六条第二项以及第十条的规定，原审关于代垫购材料款、领材料价款以及工具20%的折旧及保险费的认定是正确的。三、上诉人单方面擅自停工，其行为已构成根本性违约，被上诉人无需支付违约金。请求驳回上诉，维持原判。
本院审查期间，双方当事人均未提交新证据。
对原审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审庭审中，上诉人对于原审认定的上诉人2008年12月份完成的工程量为8.1288吨，该月份的结算金额还应加上修改单工程款4,000元，表示没有异议，本院对此予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：一、原审是否违反证据规则；二、上诉人2009年5月完成的工程量以及上诉人制作活络箱的单价；三、被上诉人可以抵扣上诉人工程款的具体项目及数额；四、被上诉人是否存在违约。
一、关于原审是否存在违反证据规则。原审期间，双方当事人均有一些证据是超过原审法院确定的举证期限提交的，如上诉人在原审第一次庭审时提交的报验申请单，被上诉人在第一次庭审后提交的工程款结算情况及结算的依据等，原审法院第二次开庭，就该等证据组织双方当事人进行质证。本院认为，客观上，该等证据对于查明相关案件事实起到决定性作用，原审法院对该等证据进行审查，并采纳了部分证据，该做法对于查明案件事实是有利的，故该处理并无不当。
二、关于上诉人2009年5月完成的工程量以及上诉人制作活络箱的单价。原审期间，上诉人对被上诉人提交的3张2009年5月外包劳务费用结算单、10张产品质量报检申请书以及郑某某舾装施工未完工工程统计的真实性没有异议。二审期间，上诉人对产品质量报检申请书没有异议，但认为被上诉人没有提交全部的产品质量报检申请书，应该以冠海公司出具的外包劳务费用结算单为准，除此之外没有其他证据。原审期间，上诉人提交《请求人民法院核实收集证据的申请书》，请求向冠海公司收集核实2008年12月至2009年5月底冠海公司收取利荣公司的外包劳务费用结算单及项目清单，原审法院未予采纳该申请。本院认为，原审期间，上诉人向法院提交了2008年12月至2009年5月冠海公司收取利荣公司外包劳务费用结算单及项目清单，可见，其申请并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中人民法院调查收取证据的范围，原审法院不予采纳是正确的。上诉人虽然对被上诉人统计的2009年5月份完成的工程量有异议，但其并没能提交相反证据予以反驳，原审以双方当事人对真实性无异议的证据认定上诉人2009年5月份完成的工程量为5.8158吨是正确的。关于活络箱的单价，双方当事人均未能提交对活络箱单价进行约定的书面材料。上诉人认为应该以被上诉人与冠海公司之间的结算单中记载的单价为其与被上诉人之间的单价的依据不足，况且，本案的相关资料显示，上诉人与被上诉人之间约定的单价是低于被上诉人与冠海之间的合同价，故原审在上诉人无其他证据予以证明的情况下，以被上诉人认可的210元为上诉人制作的活络箱的单价是正确的。原审法院按照双方合同的约定以及被上诉人的自认，计算出上诉人应得的总工程款为242,654.05元是正确的。
三、关于被上诉人可以抵扣上诉人工程款的具体项目及数额。双方签订的《x散货船铁舾装件制作、安装合同》第六条第二项规定“乙方自行配备及保管工程需要的常用工具和设备、易耗品。甲方提供的中、小型设备CO2焊机、自动角焊机、焊线、3-5吨葫芦等，如因乙方原因，设备没有达到使用寿命，按照5年使用寿命，每年按照20%的折旧率酌情赔偿。遗失的按原价赔偿。”该规定明确了易耗品应由上诉人自行配备和保管。二审期间，上诉人以其“是帮被上诉人承揽加工船舶和安装”为由，认为易耗品应由被上诉人承担不能成立，故，原审认定二月份易耗品费用3,600元可在被上诉人应支付的费用中抵扣是正确的。关于代垫材料款781元、领取材料款3,615元、折旧费5,651元以及保险费2,603元，被上诉人为证明以上主张，提交了“2月-5月发出材料”等证据予以证明，其中关于代垫材料款和领取材料款的相关证据均有上诉人或其雇请的员工签字确认，折旧费和保险费由上诉人承担则分别在《x散货船铁舾装件制作、安装合同》第六条第二项和第十条中进行了约定，故原审对该等费用的认定是正确的。原审根据上诉人签字确认的工时月份记录以及相关证人证言认定被上诉人代上诉人发放工资的事实及数额，上诉人虽对工资数额以及工人是谁雇请的有异议，因其未能提交相关证据予以佐证，故对其主张不予采信。综上，原审法院认定的被上诉人已支付以及可以抵扣上诉人工程款的金额为254,705.4元是正确的。
四、关于被上诉人是否存在违约。上诉人认为被上诉人没有及时按期支付工资，且故意清退上诉人出场，而主张被上诉人违约。从本案查明的事实看，上诉人应得的总工程款为242,654.05元，而被上诉人已支付以及可以抵扣上诉人工程款的金额达254,705.4元，可见，被上诉人支付给上诉人的款项已经超过了上诉人应得的工程款。况且，被上诉人代发上诉人2009年4月、5月1日至17日工人工资以及补发2、3月份的部分工资，是在上诉人不发工资，上诉人雇请的工人找到被上诉人要求发放时而为的，不能成为上诉人主张被上诉人违约的理由。根据到庭作证的证人证言，上诉人2009年5月18日的停工，系上诉人通知导致的，并不存在被上诉人强行清退上诉人出场的情况。故，本案并不存在被上诉人违约的情形，上诉人主张违约金没有事实和法律依据。
综上所述，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2,577元，由上诉人郑某某负担。一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审判长张胜
审判员薛琦
代理审判员黄某江
二O一0年八月日
书记员魏孜孜
附：本案所适用主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
