原告(反诉被告)上海某艺术品贸易有限公司，住所地上海市徐汇区X路X室。

法定代表人x，公司经理。

委托代理人x，男，19X年X月X日出生，美国国籍，联系地址上海市徐汇区X路X。

委托代理人荣X，上海X律师事务所律师。

被告（反诉原告）傅某，男，汉族，19X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人谭X，女，系被告妻子，汉族，19X年X月X日出生，住上海市杨浦区X村X室。

委托代理人王X，上海X律师事务所律师。

原告上海某艺术品贸易有限公司为与被告傅某合作合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2010年1月7日受理。审理中，被告提起反诉。本院适用简易程序，由代理审判员曹独任审理，于2010年3月22日公开开庭进行了合并审理，原告委托代理人x、荣X，被告委托代理人谭X、王X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告上海某艺术品贸易有限公司诉称：原告在上海市X路X弄X号经营费利尼画廊。2008年8月11日，原、被告签订了一份《费利尼画廊艺术家合作合同》，双方约定：合同期五年，费利尼画廊享有被告全部画作和其他艺术品的独家代理权，原告将承担合同期内被告艺术品的展会、公关、广告宣传、保险费用、装裱费用、悬挂工具费用、售出运输费用等各种费用。被告须在一年内创作至少20件作品，被告的作品在一年内售出8件以上，原告会考虑让被告参加一些国际性的艺术盛会。合同签订后，被告将其艺术品送至费利尼画廊，原告随即在画廊内布置展出被告的作品，并以被告作品为主在电视、报纸等媒体上进行推介宣传，还采取印制画册、举办展览会、茶会的方式对被告作品做进一步宣传，原告为此花费了（人民币，下同）130,000元。2008年12月，因被告以提高其作品的合同价格为由拒绝将作品送往国外推广。此后，被告要求与原告协商修改合同。后来原告得知，早在2008年9月，被告瞒着原告与北京的画廊合作，并将被告的作品送往美国迈阿密参加展览，并以73,980元的价格售出一幅x的作品。2009年1月份，被告又通过北京的画廊送往美国费罗伦萨的南方大学展览中心展出。因被告违反了合作合同的约定，应承担相应的违约责任。故原告向法院提起诉讼，要求判令：1、判令被告赔偿原告损失72,600元；2、判令被告给付原告卖画款37,000元。后原告当庭将上述两项诉讼请求合并，变更为判令被告赔偿原告损失109,890元（具体组成如下:印刷费11,000元、食物酒水15,500元、广告及其他支出16,600元、宣传费5,000元、画框费3,800元、公证费3,000元、画作销售款54,990元）。

被告傅某答辩及反诉称：被告并没有违约，原告损失中的印刷费、食物酒水、广告及其他支出、宣传费、公证费都与被告无关。至于原告所主张损失中的两副画的销售款，因一幅系原告代为销售且已结清相关画款；而另一幅尚未销售，故被告不同意原告该诉讼请求，被告向法院提起反诉，要求判令原告返还被告雕塑作品《人马》一件，如原告不能返还应向被告支付100,000元。

原告上海某艺术品贸易有限公司针对被告傅某反诉向本院辩称：被告的雕塑作品《人马》确在原告处存放，只要被告赔偿原告的损失，原告就同意返还，故原告请求驳回被告的反诉请求。

原告上海某艺术品贸易有限公司就其诉称及反诉辩称的事实，向本院提供了下述证据材料：

1、2008年8月11日的《费利尼画廊艺术家合作合同》及艺术品清单一组，证明被告对存放在原告画廊中被告的画作、艺术品及定价书面确认后，双方建立了合作合同关系。

2008年12月28日条约一份，证明因原告拒绝被告将艺术品提价的要求后，被告拒绝了原告将作品送至国外推广的要求。后经双方协商，同意将存放于原告处的艺术品返还被告，但艺术品的销售代理仍按原先的合作合同进行。

损失清单、发票、宣传画册、报纸、照片、结汇申请书一组，证明原告的损失具体组成。

公证书、翻译件、画册一组，证明被告在合作期间将自己的艺术品、简历通过案外人萨洛蒙艺术馆的网站对外进行宣传；另外被告还通过案外人中国威诺里萨艺术中心曾将自己的画作送至国外展览，并以73,980元的价格售出，故认为被告的行为已构成违约。

5、（2009）徐民二（商）初字第X号庭审笔录一份，证明被告在庭审中承认曾通过案外人中国威诺里萨艺术中心将自己的画作送至美国参展。

6、清单一份，证明原、被告对被告的艺术品的价格曾作出书面的约定。

被告对其辩称及反诉诉称的事实向本院提供了下述证据材料：

1、2008年7月28日的收据、照片一组，证明原告收到被告的艺术品的种类及件数，雕塑作品《人马》就是清单中的“大一件”。

2、2008年8月11日的《费利尼画廊艺术家合作合同》一份，证明双方有合作合同关系。

3、2008年8月3日、2008年9月24日、2008年10月20日的艺术品清单一组，证明雕塑作品《人马》在原告的画廊中且当时定价为100,000元。

4、2008年12月28日条约、庭审笔录一组，证明双方签订条约时虽然约定当日将被告的艺术品返还，但并未实际履行，后原告当庭承认于2010年1月6日才将被告的艺术品予以返还。

5、2009年2月12日原告所写的清单一份，证明原告未将雕塑作品《人马》返还被告，且被告将画作交给原告是有画框的，原告退还时却少了3个画框。

6、2009年4月24日的函、2009年7月7日的解除合同通知及查询单，证明被告与原告多次协商，在试用期过后被告提出解除合同，后原告也同意解除。

7、案外人威诺里萨（北京）当代艺术中心的营业执照及证明一组，证明被告的油画仅有一副参加展览且并未售出。

8、原告原工作人员崔瑾的证言，证明原告同意被告将画作参加展览。

经庭审质证，被告对原告提供证据材料1的真实性没有异议，但认为合作合同仅为代销合同，且约定合同签订后有6个月的试用期，因原告违反合同关于艺术品的定价权的约定致使双方无法合作。对证据材料2的真实性没有异议，但提出因原告违约，故此后发生争议。对证据材料3的真实性、关联性均不予认可，且提出合同中关于所有产生的费用须通过双方书面确认才得以成立。对证据材料4中的公证书、画册真实性没有异议，至于翻译件两份前后内容不一致故不予认可，并对关联性提出异议，认为与本案无关。对证据材料5的真实性没有异议，但认为油画去美国展览原告是明知的，且也不影响双方的合作关系。对证据材料6的真实性没有异议，但合同约定艺术品的定价权应有被告享有。

原告对被告提供的证据材料1真实性没有异议，后当庭承认雕塑作品《人马》确实在原告处。对证据材料2、3、4的真实性没有异议，但对关联性提出异议。对证据材料5真实性及关联性不予认可。对证据材料6的真实性没有异议，但被告单方提出解除合同的行为显属违约。对证据材料7、8的真实性不予认可，但同时也提出被告确实将自己的画作送至国外去展览，故被告的行为已构成违约。

根据上述质证意见以及庭审审理，本院确认如下事实：

2008年7月28日，原告在收到被告艺术品后出具收据一张，内容为:今收到傅某先生作品（油画布9张，水彩画3张，纸本画9张）共21张绘画作品及雕塑（小3个，大1个）。同年8月3日，双方对被告交予原告画廊的画作及艺术品制定了清单，并约定了相应的价格，被告予以签字确认。后双方于2008年8月11日签订了《费利尼画廊艺术家合作合同》一份，合同主要约定：费利尼画廊为甲方，傅某为乙方；艺术品的成本价由艺术家自定；甲方不得在未经艺术家允许的情况下擅自更改作品价格；作品一经售出，甲方获得销售价格50%的佣金，艺术家获得50%的收益；销售不可在无合同依据的前提下进行，除非已支付50%销售价格的定金；销售货款将会汇到艺术家指定的银行账户中；作品必须只能存放于费利尼画廊，除了售出及归还给作者这两种情况之外，未经艺术家允许，作品不得被转移至别处；本合约规定费利尼画廊享有艺术家全部画作的和其它艺术品的独家代理权，合同期限为合同签订日起为五年；原告承担合同期内的包括展会、宣传，等各个阶段的费用；画廊将支付如下花费：广告费和公关费、委托甲方代理的艺术品的保险费用、售出艺术品交接给卖家的运输花费、未售出作品在交还给艺术家前的保险费用、艺术品装裱费用和悬挂陈列的工具的费用；未经作者同意不得随意改动或者为作品装帧；所有产生的费用都须通过双方的书面确认才得以成立；如果作品未经售出，或者艺术家持有甲方不能接受的要求，以六个月期限作为试用期和磨合期，期限过后为双方利益考虑，双方协定终止。

合作开始后，原告即开始代理销售被告画作。2008年9月2日，原告成功售出被告的一幅画作后将一半销售款即18,000元打入被告指定的银行账户。同年9月24日、10月8日，原告所属的画廊再次接受了被告创作的10幅作品，并由被告对上述作品进行了定价。同年11月，被告将自己的油画《你和我》交与案外人威诺里萨（北京）当代艺术中心参加2008迈阿密巴塞尔艺术展。

2008年12月28日，原、被告之间签订条约一份，内容为：因为某画廊拒绝将艺术品的价格由原来合同所定价格提高，所以我，傅某，拒绝将我的艺术品由某画廊带到美国或其它国家作推广之用途。在经过长时间的讨论之后，某画廊和傅某双方都同意在2009年1月6日由某画廊将傅某所有的艺术品运回傅某家。将来，如有某画廊的顾客想要买我的艺术品，我仍然愿意以之前合同所签订的价格卖出。双方继续履行2008年8月11日签定的合同。2009年2月12日被告的妻子谭建耀在原告归还艺术品的清单上写下“收到13张油画、纸画、水彩3张、丙烯11张、雕塑3张，共计30个，无损坏。注：水彩3张画框缺少未收到”并签名确认。

2009年4月24日，被告发函至原告要求对合作合同进行协商。主要内容为：1、画廊作为合约的经营方没有按照合同的规定，即由艺术家自行决定艺术品的价格（其中包括改变艺术品的价格）来履行责任；2、销售没有达到预期的效果，根据合同的规定，如果作品未经售出或者艺术家持有画廊不能接受的要求，以六个月期限作为试用期和磨合期，期限过后为双方利益考虑，双方协定终止；3、本合同存在有显失公平的条款，即权利和义务的不对等；等等。因协商无果，被告于同年6月7日发函通知原告解除合同。

另查明，原告的法定代表人x于2009年11月2日以个人身份起诉被告傅某其他合同纠纷诉至我院，案号为（2009）徐民二（商）初字第X号。在2010年1月4日该案庭审时原告当庭表示双方的合作合同已于2009年7月7日予以解除，后案件以撤诉方式结案。

再查明，原告于2008年10月6日成立，某画廊系原告开设，某画廊并未经过相关工商登记。

在本案审理中原告当庭承认被告的雕塑作品《人马》确实在原告处。被告则当庭表示原告确为被告进行了一定的代理销售工作，故自愿补偿原告1,000元。

本院认为，本案的争议焦点为1、被告将画作对外参加展览的行为是否构成违约

从原、被告签订的合同的内容来看，双方合同的性质为合作合同，关于合同第3条作品存放方式“作品必须只能存放于费利尼画廊，除了售出及归还给作者这两种情况之外，未经艺术家允许，作品不得被转移至别处”的约定应理解为被告许可原告仅在某画廊内享有对被告作品的展览权，而合同第4条的代理模式也只是约定为独家代理权，合同中并未对原告享有被告作品独家展览权做出过明确的书面约定。故原告关于其独家享有被告作品展览权的辩称，本院不予采信；被告将自己的油画《你和我》参加艺术展览是合法行使自己的著作权，且该参展行为有利于提升画作的知名度，促进画作的销售，故本院认为被告将画作对外参展的行为不构成违约。

2、2009年7月7日被告单方解除合同的行为应如何认定

因双方在合作合同中明确约定艺术品的成本价由艺术家自定，某画廊不得在未经艺术家允许的情况下擅自更改作品价格。而在实际合同履行过程中，通过2008年12月28双方签订的条约可反映系原告拒绝了被告定价权的要求，而且在2009年4月24日被告发函明确对此提出异议后原告并未予以书面答复和同意由被告自行决定艺术品的价格。本院认为，双方的合作合同实际是原告独家代理销售被告艺术品的合同，现由于原告的违约行为致使被告将所有的艺术品予以取回，导致双方合作合同的目的无法实现，故被告解除合同并无不当，双方的合作合同已于2009年7月7日予以解除。

3、原告的损失如何认定

原告主张损失中所涉及的印刷、食物酒水、茶会、广告及其他支出、宣传费，因对外的主体均为原告，并非被告个人，且双方的合作合同明确约定所有产生的费用都须通过双方的书面确认才得以成立，但原告从未让被告确认上述费用。另外原告宣传、公关的方式是通过对画廊内的画作及对画家介绍等手段进行的，虽然包括本案被告，但原告的主要目的是扩大原告及画廊的知名度以吸引更多的客户群，故上述花费系原告正常经营产生的宣传及公关费用，与被告无关。

关于合计3,000元的两笔公证费用，其中一笔系原告用以证明被告在合作期间曾放在委托其他画廊进行代理违约行为所产生的，但被告公证的网站内容的时间为2009年10月30日，并不能以此证实被告在双方合作期间曾有上述违约行为；另一笔系原告为证明被告的画作在展览期间曾有销售的违约行为所产生的，但是原告先后提供的同家翻译公司的两份翻译件内容相互抵触而被告提供的证据证明案外人威诺里萨（北京）当代艺术中心已明确否认有该销售行为，故本院对原告的上述主张不予采信，该两笔公证费应由原告自行承担。

关于画框的费用，由于原告为此提供的发票中的购货单位、画框数量及单价都未具体列明，且上述画框无法认定确系用于被告的画作。此外，合同中约定未经作者同意不得随意改动或者为作品装帧，原告无法举证系被告同意购买画框而进行装帧，故原告的该项主张本院不予采信。

最后，原告称其仅销售的一幅画是原告为鼓励被告创作而自行购买，由于原告对该说法没有证据证明，且双方就该销售款亦已结清，故原告要求返还没有依据，本院不予采信。

综上，双方的合作合同系原、被告真实意思表示，于法无悖，双方均应恪守履行。实际履行过程中，原告存在违约行为且经过被告进行催告仍未予以更正，致使双方合同的目的无法实现，被告行使解除权并无不当，本院应予准许。根据相关法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据合同履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。虽然原告提供发票、收据，表示存在一定的花费，但难以证明系被告违约行为导致且无法证明上述损失与被告之间有因果关系存在，故对于原告要求赔偿损失的诉请，本院不予支持。庭审中，被告自愿补偿原告1,000元系被告自行处分自己的权利，本院予以准许。

原告当庭承认雕塑作品《人马》未返还给被告，因合作合同已经解除，该雕塑作品亦应返还，被告要求返还作品的反诉请求本院予以支持。因原告明确表示上述作品并未遗失，且能够予以返还，故本案对被告诉请的如不能返还，应支付100,000元的反诉请求不予处理。如在实际履行过程中原告无法返还的，可另案诉讼。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）傅某应于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）上海某艺术品贸易有限公司补偿款人民币1,000元。

二、原告（反诉被告）上海某艺术品贸易有限公司应于本判决生效后十日内返还被告(反诉原告)傅某雕塑作品《人马》一座。

三、原告（反诉被告）上海某艺术品贸易有限公司、被告（反诉原告）傅某其余诉讼请求不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉受理费人民币2,497.80元，减半收取人民币1,248.90元，反诉受理费人民币2,300元，减半收取人民币1,155元，均由原告（反诉被告）上海某艺术品贸易有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院向上海市第一中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员曹gn

书记员王钰