原公诉机关河南省镇平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯诈骗罪于2009年12月7日被镇平县公安局刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押于镇平县看守所。
河南省镇平县人民法院审理河南省镇平县人民检察院指控被告人刘某某犯诈骗罪一案，于二0一0年六月十七日作出（2010）镇刑初字第X号刑事判决。原审被告人刘某某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）刘某某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2009年12月3日，被告人刘某某以代卖玉货为借口，窜至镇平县X镇，将该镇居民朱某甲的一件新疆和田籽玉“山子观音”骗走。后被告人刘某某将该玉货抵押给别人，从中牟利x元。案发后所骗玉货已追退被害人朱某甲。2010年4月19日朱某甲将该玉货以x元的价格卖给石佛寺镇玉雕湾崔某某。
原判认定上述事实的证据如下：
1、被告人刘某某供述：
2009年12月3日下午赵鹏给我打电话，让我到清香园喝茶，在喝茶的过程中我给赵鹏说欠别人的钱，别人急着要，想向你借点，赵鹏说没有。我说借他的钱给他利息，赵鹏还是不同意。这时我突然想起我上午拿人家石佛寺的货，我就对赵鹏说我有一件货作为抵押，赵鹏说我不懂玉货，我说这货是十几万的东西。后来赵鹏就同意了，他去找了一个人看看。2009年12月3日，赵鹏找人看了之后，第一次就给了我一万元钱，第二天又给我二万元钱，另外我欠赵鹏九千元，我就给了赵鹏一万元钱。三万元钱给了我之后，我说这三万元钱利息按二分给赵鹏，赵鹏也同意了。
2、被害人朱某甲陈述：
12月3日上午，刘某某领着两个人到石佛寺我和朋友张某某合租的房子里，把我价值14万的玉器拿走了。…….3日上午，刘某某和两个人到我住处，见到我和张某某，我就把这货拿出来让刘某某他们看，刘某某看完后，他说他自己不懂，让他老表看看货到底怎么样，能值多少钱。…….我就让他拿去让他老表看，他准备拿走时，我对他说这块货最低14万。…….然后又对他说，看完货后，下午或晚上给我回话，不要的话把货还给我，他就把这块货拿走了。
3、证人张某某证实：
在2009年12月2日刘某某给我打电话说要买石头，我给他说朱某甲这里有一个十来万的货。刘某某在12月3日上午和另外二个人到我们的住处，看了石头。刘某某说把石头给他老表看看，开始我们不想让他带走，后来他又说说，我们才让他把货带走，并说好当天下午把货还给我们。到下午给他打电话，他说他老表没看，到第二天也就是12月X号又给他打电话，他说明天去看货捎过去。可是等到昨天上午，货没有捎过来。
4、证人朱某乙证实：
我们一块玉货被一个叫刘某某拿走了，我给他打电话不接，最后又打不通了。我又听说前几天拿朱某甲的货还没还，我们一急都一起来报案了。
5、证人孙某某证实：
2009年12月3日下午，我老表赵鹏给我打电话说：他的一个朋友急着用钱，你那里有钱没有。我说有是有，不过我晚几天要还贷款，钱不能用的时间长。赵鹏对我说：这没有事，我朋友那里有一件货放你那里，那件货别人给八九万元钱都没有卖。赵鹏又对我说：那个朋友只用三万元钱，不会为了你三万元钱，连货都不要了，你就给他钱让他用一下，我也同意了。12月3日晚上的时候，我老表赵鹏将货拿到我们家，让我爹看了之后，又将货拿走了。当时我爹就直接给了他们一万元钱。第二天下午三四点钟的时候，我在清香园门口又给我老表两万元钱，当时赵鹏和那个人在一起。我将钱给赵鹏后，赵鹏又将钱直接给那个人，当时我们三个人都在场。给了他钱之后，我就走了。今天早上，我老表给我打电话说：那个人的石头是拿别人的，估计是诈骗。问我咋办我说咱的钱咋弄。我对赵鹏说：他钱给咱了，咱就将货给他。
6、赵鹏证言证实：
2009年12月3日下午，我和杰娃在清香园喝茶，在喝茶的过程中，我给刘某某打电话让他过来喝茶。不一会儿，刘某某就过来了，他在清香园喝茶有二十分钟的样子，他接个电话就走了。一个多小时我给刘某某打电话说出去玩。他过来时，手中拿有一个方便面箱子，我们到西关的一个朋友家时，我们说好奇，想看看是什么东西。刘某某将货拿出来对我们说是一件籽石，能值十几万元钱。刘某某对我们说别人给十三万元钱都没有卖。看完货之后，他对我说想借钱，要五六万元钱，我说把货押这里最多能给三万元，他同意之后，我就和刘某某一起到我老表家先借一万元钱，第二天我老表又给我们两万元钱，一共有三万元。12月4日下午我老表给我两万元之后，刘某某给了我一万元钱。
7、鉴定结论：
证实涉案的玉货价值为十五万元人民币。
8、常住人口登表：
刘某某的出生日期是：1972年11月11日。
辩护人提供证据：
9、被害人朱某甲陈述：
证实被骗玉货在公安机关追回后已以x元卖给崔某某。
10、证人崔某某证言：
证实其于2010年4月19日以x元的价格购买朱某甲籽料白玉观音一件。
原审法院认为，被告人刘某某以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。刘某某已交纳违法所得x元，积极退赃。故判决：被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金x元，没收违法所得x元（已交纳）。罚金限判决生效后三十日内交纳。
上诉人（原审被告人）刘某某上诉称：1、我与朱某甲是朋友关系，只是他怕我不还他玉货，才告我的。2、朱某甲没有受损失，第三天就将玉货给他了。3、我积极交纳罚金3万元，应从轻处罚。
经二审查明的事实与证据和一审查明的事实和证据相同，且证据已经原审宣读、出示、质证，本院予以确认。
二审期间，上诉人（原审被告人）刘某某的亲属主动缴纳罚金x元。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘某某以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。但案发后刘某某认罪态度较好，且其近亲属能主动退出违法所得，二审期间又主动交纳罚金，写悔过书，有悔罪表现。其上诉理由，经查成立，本院予以支持。根据本案犯罪事实，犯罪性质、情节和对社会的危害程度，对其可判处缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销镇平县人民法院（2010）镇刑初字第X号刑事判决；
二、被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。并处罚金x元（已交二审法院）；没收所得x元（已缴纳一审法院）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长钱万强
审判员邓勇
审判员戴合军
二0一0年七月二十三日
书记员刘某磊
