上诉人（原审原告）派克笔公司，住所地英国东苏塞克斯郡纽海文镇X路派克大厦。

委托代理人王学峰，河南通天路律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）三门峡市金瑞商贸有限责任公司，住所地河南省三门峡市X路东段（宏远市场）。

法定代表人姚某某，该公司董事长。

委托代理人吴枫林，河南航星律师事务所律师。

委托代理人柴文功，河南航星律师事务所律师。

上诉人派克笔公司因与被上诉人三门峡市金瑞商贸有限责任公司（以下简称金瑞公司）侵犯商标专用权纠纷一案，派克笔公司于2008年5月14日向河南省洛阳市中级人民法院起诉。该院于2008年11月20日作出（2008）洛民五初字第X号民事判决。派克笔公司不服原审法院判决，于2009年3月31日向本院提起上诉，本院于2009年4月10日受理后，依法组成合议庭，于2009年5月6日公开开庭进行了审理。派克笔公司委托代理人王学峰，金瑞公司委托代理人吴枫林、柴文功到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

派克笔公司向原审法院诉称：派克笔公司的“派克”、“x”及图形商标在中国国家工商行政管理总局注册，核定使用商品为16类。2006年5月13日在金瑞公司购买派克笔一支，经鉴定为侵犯了“派克”、“x”及图形商标专用权商品，并向金瑞公司发出律师函，要求其停止侵权，金瑞公司对此置之不理。请求判令金瑞公司停止销售侵犯“派克”、“x”及图形商标专用权的产品、赔偿损失5万元、支付制止侵权费用4500元、在省级以上报刊上刊登道歉声明、负担本案的全部费用。

金瑞公司向原审法院答辩称：派克笔公司的诉状缺乏必要的形式要件，派克笔公司作为原告，而上海派克笔有限公司在诉状上签章显然不合法，其不能代表派克笔公司起诉。金瑞公司所销售的派克笔是从授权派克笔销售商河南雅博文化器材有限公司（以下简称雅博公司）购买，不存在侵犯派克笔公司商标专用权的事实。

原审法院审理查明：派克笔公司是“派克”、“x”和图形商标的商标注册权利人，并取得了中国国家工商行政管理总局的注册证明，核定使用商品为16类，有效期分别为1997年11月7日至2007年11月6日、1999年5月21日至2009年5月20日、2000年12月21日至2010年12月20日。2005年6月30日，派克笔公司签署了《特别授权书》，授权上海派克笔有限公司为派克笔公司在中国的商标安全顾问，负责保护派克笔公司的“派克”系列商标在中国的商标权;已经在中国境内发现派克商标的独家使用权遭受任何侵害,即以上海派克笔有限公司名义鉴别产品真伪等,有效期截止2006年7月17日,该《特别授权书》经过公证、认证。2007年3月12日，派克笔公司再次签署了《授权委托书》，仍授权上海派克笔有限公司就任何侵犯派克笔公司知识产权的侵权行为以受托人名义进行举报、投诉或提起诉讼、调查侵权事实、申请公证、辩别或鉴定产品真伪、提出赔偿并可转委托第三方等。该委托书有效期截止2009年12月31日。该《授权委托书》已经公证、认证。2007年3月12日，派克笔公司的董事签署协议，认可该《授权委托书》对上海派克笔有限公司的委托，决议已经公证、认证。

2006年5月13日，派克笔公司代理人同河南省南阳市宛城区公证处一同在金瑞公司购买派克笔一支，并取得盖有金瑞公司的发票二张，公证员对所购商品当场封存。上海派克笔有限公司于2006年5月22日出具鉴定证明，内容为金瑞公司于2006年5月13日销售的x商标的笔，非派克笔公司或派克笔公司授权的任何一家公司生产的产品，系假冒派克笔公司注册商标的产品。

另查明：金瑞公司出售的派克笔系从有销售权的派克笔经销商雅博公司购买。

原审法院认为：派克笔公司系“派克”商标的合法权利人，应有权对侵犯其注册商标专用权的行为予以制止，起诉并无不当。虽然派克笔公司在公证人员的参加下，从金瑞公司购买派克笔一支，经其上海派克笔有限公司鉴定为假冒产品，但鉴定中未显示假冒产品与真品的区别，金瑞公司对其鉴定不予认可，且提供了其销售的派克笔系从有派克笔销售代理权的雅博公司购买的进货凭据，因而，派克笔公司起诉金瑞公司侵犯派克笔商标权的诉求，证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国商标法》第五十六条之规定，原审法院判决：驳回派克笔公司的诉讼请求。案件受理费1163元由派克笔公司负担。

派克笔公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、原审法院判决以上海派克笔有限公司鉴定中未显示假冒产品与真品的区别为由对该鉴定不予认可，显然错误。鉴定结论中不显示真假区别是为了保护商业秘密的需要，因为派克笔商标的特殊标记是区分真假的重要标记，若公开，势必造成真假无法区分。2、原审法院判决认定金瑞公司出售的派克笔系从有销售权的派克笔经销商雅博公司购买证据不足。原审法院应追加雅博公司作为第三人参加诉讼，从而查明案件事实。

金瑞公司答辩称:派克笔公司是原审原告，但起诉状却加盖上海派克笔有限公司印章，不符合法律规定。派克笔公司提交的鉴定书应经使领馆认证，并且应当由具有司法鉴定机构资格的机构作出，本案而是由上海派克笔有限公司作出，且内容不客观，是无效的。公证应该侵权所在地的公证机关作出，本案异地公证无效。金瑞公司已提交从雅博公司进货的出库单和发票，不应承担民事责任。

根据派克笔公司的上诉和金瑞公司的答辩意见，本院确定本案二审争议焦点为：金瑞公司是否构成对派克笔公司商标专用权侵权及民事责任如何确定。

本院经审理查明的事实与原审法院判决查明事实相同。二审诉讼中派克笔公司提交派克部分系列产品真伪鉴别方法概略。提出维雅系列、丰采系列、卓尔系列真伪鉴别。

本院认为：上海派克笔有限公司于2006年5月22日出具的鉴定证明认为金瑞公司于2006年5月13日销售的x商标的派克笔，系假冒派克笔公司注册商标的产品。因本案是商标专用权侵权诉讼，并非商业秘密性质，派克作为商标标识，其x商标产品与侵权产品的区别并非商业秘密，但派克笔公司提供的证据不足以使相关公众识别判断x商标产品与侵权产品的不同。在本案中上海派克笔有限公司是派克笔公司的受托人，同时又是出具委托书的代理人和实际具状人，故该鉴定证明只能视为当事人的陈述，仅可作为其单方认定涉案派克笔真伪情况的说明，不能以鉴定结论之类证据作为认定事实的根据。二审诉讼中派克笔公司提供派克部分系列产品真伪鉴别方法概略，其所表述的内容同样不能认定金瑞公司构成对其派克笔公司持有的x商标侵权。由于金瑞公司提供所销售的派克笔是从派克笔公司授权经销商雅博公司购买，足以认定其经销的派克笔的合法来源。派克笔公司上诉认为应追加金瑞公司作为第三人参加诉讼。因金瑞公司非本案必要共同参加诉讼的当事人，并非人民法院必须依职权追加诉讼的当事人，原审诉讼和二审诉讼中派克笔公司均未提出申请追加金瑞公司作为第三人参加诉讼或请求其承担侵权责任，视为派克笔公司在本案中放弃该项权利。故派克笔公司认为金瑞公司侵犯其商标专用权并应承担民事赔偿责任的理由不能成立，本院予以驳回。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1163元由派克笔公司负担。

本判决为终审判决。

审判长王永伟

审判员傅印杰

代理审判员赵艳斌

二○○九年七月二十日

书记员焦新慧（兼）