章福阳：生产销售有毒有害食品罪刑事辩护案件若干无罪辩护要点（二）
上一篇文章讲到，法院阶段刑事案件无罪率很低，参考公报数据，无罪判决率在0.03%左右，也就是说一万个被告人只有两三个人获得了无罪。当然，检察院审查起诉阶段不起诉的人数还是比较乐观的，比如检察院某年全年不起诉34.7万人。之所以法院审判阶段无罪人数低，和责任追究机制以及考核机制也存在很大的关系。章福阳律师办理的刑事案件中，真正能做彻底无罪的案件数量也不多，尤其是法院阶段，但是，很多案件虽然没有最终采纳无罪辩护意见，但是却变相的通过缓刑、大幅度减轻处罚、轻判的方式采纳了大部分辩护意见。
上一篇文章也提到，生产、销售有毒、有害食品罪指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。有犯罪行为的，一般处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。所以说，生产、销售有毒、有害食品罪是一个非常重的罪名。
这里接着和大家探讨。
辩护思路三：添加的物质不属于司法解释规定的“有毒、有害的非食品原料”，不符合刑法意义上“在食品中掺入有毒、有害的非食品原料”的行为。
案例5：被不起诉人王某某虽有在公司食堂制作面点过程中使用公司统一采购的含硫酸铝铵泡打粉的行为。但依据现有证据，其行为不构成犯罪。理由如下：第一，主观上，王某某没有添加有毒、有害非食品原料的故意。根据现有证据，王某某使用公司统一采购的泡打粉制作面点供应员工，其本人亦食用食堂馒头，案发前，王某某对在膨化食品生产中不得使用含铝食品添加剂，在小麦粉及其制品（除油炸面制品等以外）生产中不得使用硫酸铝钾和硫酸铝铵并不知情。市场监督管理局检查时，其为使面团加快发酵，所放泡打粉的量比平常多一倍。故结合王某某的认知能力、工作的性质、泡打粉的来源渠道等综合判断，其主观上没有添加有毒、有害的非食品原料的故意。第二，客观上，王某某的行为不符合刑法意义上“在食品中掺入有毒、有害的非食品原料”。王某某在馒头中添加的某某牌香甜泡打粉（含硫酸铝铵）不属于司法解释规定的“有毒、有害的非食品原料”。检察院认为，被不起诉人王某某的行为不符合刑法第一百四十四条的规定，不构成生产、销售有毒、有害食品罪，决定对王某某不起诉。
我们在办理该类案件时，需要审慎审查所检出的物质是否属于刑法上的“有毒、有害的非食品原料”，法无明文规定不为罪，存疑有利于被告人，这些规则都要求司法机关明确证明所添加物质明确属于刑法禁止的，而不能简单的以毒性或说危害性大小来来判断。当然，实务中出现了一个对食品经营者很不利的指导案例，该案例通过对毒害性的类比，将不属于非食品原料名录的物质纳入了刑法上的“有毒、有害的非食品原料”范畴，可怕的是作为指导案例公布，这意味着在食品领域，对食品经营者提出的要求或者说所承担的注意义务非常高，非常规的或者说对于突破普通认知的物质食品经营者不能随意添加，否则你的创新就可能成为涉嫌生产销售有毒有害食品罪的元凶。
辩护思路四：疑似有毒、有害食品已灭失，无法进行鉴定。
章福阳律师办理的多起减肥或壮阳咖啡类生产销售有毒有害食品罪案件中，普遍存在一个问题，那就是包装存在更换问题，前期包装与查扣产品的包装完全不一样，甚至所列成分也不一样，而早期包装的产品无查扣的实物，导致无法鉴定该类包装的产品，鉴定的仅仅是查扣的最后一种包装的产品，这种情况下，我们会提出仅以查扣的同类产品作为犯罪数额计算，这类意见在审查起诉环节采纳率比较高。
同时，对于有查扣部分，也可以考虑对鉴定意见提出质疑，如鉴定意见书的委托事项超出了聘请书范围、委托事项不明确、缺少涉案物品清单，鉴定机构仍予受理违法，鉴定机构超业务范围鉴定，鉴定意见书缺失法定必备要素等等。
未完，待续。
