挂靠施工 被挂靠人不 主动主张工程款 ，实际施工人 如何向发包人主张 工程款
挂靠施工被挂靠人不主动主张工程款，实际施工人如何向发包人主张工程款
一、 案件背景及原因
实务中，实际施工人借用有资质的企业（被挂靠人）名义承揽工程。工程竣工验收合格后，发包人久拖不结，实际施工人欲起诉维权，但被挂靠人因以下原因拒不配合：
1、怕留有“司法黑记录”，影响企业的招投标；
2、被挂靠人负债太多，工程款被其他债权人申请冻结，无法支付给挂靠人，引发新纠纷；
3、顾虑税收、法律责任或与发包人另有利益关联，拒绝配合起诉。
二、法律难点
1、不能直接起诉被挂靠人，因为被挂靠人只是借用资质帮走账开票，只有收到发包人工程款后转付给挂靠人的义务，没有直接给付工程款的责任，对于未付部分的工程款，起诉被挂靠人是不会支持的。
2、挂靠人与发包人之间没有直接的合同关系，根据合同相对性，挂靠人不是合同的当事人，原则上不能直接向发包人主张工程款。
三、挂靠与转包的区别
区分“挂靠”与“转包”是本案选择诉讼路径的前提：
1、挂靠（借用资质）：实际施工人（挂靠人）在投标和合同签订阶段就已介入，以被挂靠人名义与发包人签订合同。被挂靠人通常只收取管理费，不参与实际管理。
2、转包：承包人先中标取得工程，然后再将工程转给实际施工人。
如果是转包，可直接依据《建工解释一》43条起诉发包人，但该条款明确仅适用于“转包”和“违法分包”情形，该规定不适用于“挂靠”及“多层转包”关系中的实际施工人。
三、挂靠情形下挂靠人向发包人主张权利的路径
路径一：主张构成事实上的建设工程施工合同关系
发包人在签订合同时知道或应当知道实际施工人存在挂靠事实，并直接与实际施工人进行沟通（如支付保证金、直接下达指令、接收成果），则应认定发包人与实际施工人之间成立事实上的合同关系。
发包人明知挂靠的证据：
1、招投标阶段实际施工人与发包人的谈判记录、邮件；
2、发包人直接向实际施工人支付工程款或支付保证金的银行流水；
3、施工过程中，工作联系单、签证单上虽有被挂靠人盖章，但实际签字人是实际施工人，且发包人明知并认可；
认定事实关系成立，实际施工人被视为“承包人”，可以直接起诉发包人，无需依赖被挂靠人，同时绕开被挂靠人因负债甚至破产而无法转付给实际施工人的风险。
路径二：提起代位权诉讼
无证据证明发包人“明知”挂靠，则考虑行使代位权。即被挂靠人（债务人）怠于向发包人（次债务人）行使到期债权，导致实际施工人（债权人）的权利受损，实际施工人可以自己的名义代位行使被挂靠人对发包人的债权。
争议焦点：证明标准较高，实际施工人对被挂靠人的债权确定有争议，尤其是发包人未向被挂靠人支付工程款的情形，仅凭挂靠协议约定的权利，未必取得代位权，因为被挂靠人没有支付工程款的责任，只是代收、转付款义务，代位行使的债权范围可能不包括建设工程价款优先受偿权。
路径三：争取认定为“转包”而非“挂靠”
在事实模糊的情况下，尽可能将法律关系向“转包”解释。例如，如果能证明被挂靠人中标后，实际施工人才介入，或者被挂靠人全程参与管理，可能会被认定为转包。一旦被认定为转包，即可直接适用《建工解释一》第四十三条，起诉发包人在欠付工程款范围内承担责任。
四、 相关证据
1、明知挂靠的证据：
①招投标阶段的沟通函件。
②发包人向实际施工人直接支付款项的凭证。
③发包人代表与实际施工人负责人的微信聊天记录、会议签到表。
2、实际施工的证明：
①采购合同、租赁合同（证明资金和物资是实际施工人投入）。
②现场照片、签证单（证明实际施工人在现场组织施工）。
3、债权数额的证明：
①结算书、签证等相关结算材料。
五、实务建议及诉讼策略
实务中，首选方案是以实际施工人名义直接起诉发包人，诉讼请求依据为“事实上的建设工程施工合同关系”，如何举证证明发包人明知挂靠是最直接有效的破局点，这能将挂靠关系转化为实际施工人与发包人之间的直接权利义务关系，从而绕过被挂靠人。每个案件都有特殊性，诉讼方案应根据证据确定方案，而不是根据客观事实确定。
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作者简介：
梁帅律师.法学本科.广西天狮灵动律师事务所专职律师.十三年执业经历.具有丰富的法律实务经验.
获取资格:法律职业资格证书A证.企业法律顾问执业资格证书.
业务领域:民商事纠纷.建设工程.企业法律顾问.
