实际施工人可以同时起诉发包人和承包人主张工程款么？
一、案件背景
委托人C系自然人，A公司通过招投标将案涉工程项目发包给B公司。B公司中标后，通过内部承包方式将整个工程交由C施工，双方签订了《项目内部管理协议书》，约定由C自行组织设备人工完成施工，自担经营风险，并按照工程款的2%向B支付管理费。
次日，AB公司签订《建设工程施工合同》，约定将案涉工程交由B完成施工。合同约定工程款按照已完工的进度按比例支付，工程款支付至80%之后，剩余20%的工程款需经过当地审计局审定后方能进行最终的竣工结算。
合同签订后，C按照合同约定完成了施工。工程于2022年1月完成了竣工验收，但剩余20%的工程款因审计局一直未能进行竣工结算而迟迟未能支付。C向法院提起诉讼后，A公司委托案外人对案涉工项目进行了结算审计，并于诉讼中出具了初审结算表，A、B公司分别在结算表中加盖了公章予以确认。
二、争议焦点
1、C是否属于实际施工人？
实际施工人是指依照法律规定被认定无效的施工合同中，实际完成工程建设的主体。实际施工人身份的界定，应当结合最终实际投入资金、材料，组织工程施工等因素综合予以认定。
C虽以B的名义完成施工，但整个工程的施工B公司并未实际参与，工程的履约保证金、材料设备以及人工工资等均系C自行承担。因此，C系案涉工程的实际施工人。
2、C与B之间是挂靠还是转包法律关系？
根据建工解释第四十三条的规定，只有转包和违法分包关系中的实际施工人才可以突破合同相对性向发包人主张权利，故本案实际施工人C与B之间究竟是挂靠还是转包关系，决定着C能否向A主张权利。
本案中，虽然C、B之间签署了《项目内部管理协议书》，但C并非B的员工，双方不属于内部承包法律关系。挂靠与转包相对难以区分，实践中我们一般从几个方面分析判断究竟是挂靠还是转包：一是挂靠或转包关系形成的时间，即这一关系形成的时间是在与发包人签订的建设工程合同成立之前还是之后，如果成立在前，那么通常属于挂靠；如果成立在后，那么认定为转包的可能性更大。二是在与发包人签订建工合同的过程中，实际施工人是否即已经参与投标、磋商以及合同的签订。如果实际施工人参与了合同订立的整个过程，那么通常属于挂靠法律关系。
本案中，C与B之间的内部承包协议虽然签订在前，但C并未实际参与项目的招投标过程，实际上系B自行招投标确定中标后才在签订合同前将项目交由C进行施工。因此，C与B之间更倾向于认定为转包法律关系。
3、C能否要求发包人承担欠付工程款范围内的清偿责任？
C属于违法转包法律关系中的实际施工人，且不属于层层转包、分包，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，其有权向发包人主张工程款。
4、若C以实际施工人身份要求发包人承担清偿责任，其是否能同时将承包人列为被告？还是只能将其列为第三人？
可以将承包人列为共同被告，在起诉承包人支付工程款的同时，主张发包人在欠付承包人工程款的范围内承担清偿责任。即诉讼请求为：
（1）判决承包人支付原告工程款XXX元；
（2）判决发包人在欠付承包人工程款XXX范围内对原告承担清偿责任。
虽司法解释第四十三条针对实际施工人起诉发包人主张工程款时，将转包人或者违法分包人的诉讼地位列为了第三人，但这并不意味着实际施工人同时将发包人和承包人列为共同被告时便不符合这一条规定的情形。《重庆市高级人民法院 四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第十条明确了在此情形下，实际施工人同时起诉发包人和承包人的，法院依法应当予以受理。仅在多次转包、分包的情形下，不支持实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利。
因此，符合条件的实际施工人同时起诉承包人和发包人的，一样符合司法解释第四十三条规定的精神。
5、合同约定工程款竣工结算以第三方审计局的审计结算为准，是否有效？
有效。只要审计条款、审计单位约定的清楚，那么对于合同双方是具有法律约束力的。
但是，在本案中因被告A公司陈述合同约定的审计局已经不再具有审计职能，不再负责对本案工程的竣工结算审计，那么该条的约定由县审计局进行审计已经在客观上无法实现，不能以审计局的审计结果作为竣工结算的依据。
因此，在本案中，经过发包人和承包人双方认可的结算初审表，是双方的真实意思，可以作为竣工结算的依据。
