4.残废补偿费、死亡补偿费与精神损害抚慰金的明确区分最高法院2001年发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条规定：“精神抚慰金包括：（1）致人残疾的，为残疾赔偿金；（2）致人死亡的，为死亡赔偿金；（3）其他损害情形的精神抚慰金。”该司法解释将致人残疾和死亡的精神损害赔偿称为“残疾赔偿金”和“死亡赔偿金”。

　　但是2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条关于人身损害赔偿的范围包括了“残疾赔偿金和死亡补偿费”；第18条则单独规定了精神损害赔偿。第25条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”第29条规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”因此，该解释关于“残疾赔偿金”采取的是“劳动能力丧失说”，同时结合受害人的收入丧失与否的情况来确定，[20]将“死亡赔偿金”的性质确定为财产性质的收入损失赔偿，这两种赔偿金都不是精神损害抚慰金。至此，我国将对于伤残和死亡的物质赔偿和精神损害赔偿作明确的区分，这是符合人身权损害赔偿的体系化、标准化和统一化趋势的，将来有关的基本法律（全国人大或其常委会制定的）应该在立法上正式确认这种做法。为了进一步说明这个问题，笔者认为有必要回顾一下我国在伤残和死亡赔偿方面的各种法律文件的有关规定。

　　1991年国务院发布的《道路交通事故处理办法》第一次规定对于侵害生命权造成死亡的，应当赔偿死亡补偿费：按照交通事故发生地平均生活费计算，补偿十年。对不满十六周岁的，年龄每小一岁减少一年；对七十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低均不少于五年。而该办法规定的残疾者生活补助费，根据伤残等级，按照交通事故发生地平均生活费计算。自定残之月起，赔偿二十年。但五十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低不少于十年；七十周岁以上的按五年计算。至于此处的死亡补偿费和残疾者生活补助费属于物质赔偿还是精神抚慰金抑或兼有两者性质，不是很清楚，笔者认为它们具有精神抚慰金属性，残疾者生活补助费还有明显的物质赔偿的性质（只是不比采用劳动能力说或者收入丧失说的赔偿标准明显）。但是，这里有一个很大的问题，就是对于死亡的赔偿标准大大低于对于伤残的赔偿，“撞伤不如撞死”的看法即由此产生，影响极为消极。1993年2月22日通过的《产品质量法》第32条提出对造成受害人死亡的赔偿包括抚恤费的规定，无疑有精神损害赔偿的性质。这一条的内容是：因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，{受害人应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、抚恤费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。这是立法第一次提出对造成死亡应当赔偿丧葬费以外的赔偿项目。而2000年修改后的《产品质量法》相应的规定是第44条：因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用；造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。修改后的法律在残废者生活补助费之外明确增加了残疾赔偿金的项目，同时将致人死亡而赔偿的“抚恤费”改为“死亡赔偿金”。增列残疾赔偿金的项目，实际上是规定了精神损害赔偿性质的抚慰金，值得肯定；将死亡“抚恤费”改为“死亡赔偿金”则稀释了精神损害赔偿的含义，是否表明“死亡赔偿金”既包括“抚恤费”又包含死亡的财产损失的赔偿，不元疑问。1993年通过的《消费者权益保护法》第41条和第42条第一次提出了残疾赔偿金和死亡赔偿金的概念。第41条是：经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用，造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第42条是：经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人死亡的，应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任。生活补助费和残疾赔偿金并列，表明前者是物质赔偿，后者是精神损害的赔偿。但这里的“死亡赔偿金”是否既包括抚慰金又包含死亡的财产损失的赔偿，令人困惑。

　　2001年公布、施行的最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》规定残疾人生活补助费的算法是：根据丧失劳动能力的程度或伤残等级，按照事故发生地平均生活费计算。自定残之月起，赔偿二十年。但五十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低不少于十年；七十周岁以上的，按五年计算。规定死亡补偿费按照当地平均生活费计算，补偿二十年。对七十周岁以上的，年龄每增加一岁少计一年，但补偿年限最低不少于十年。这两种项目是否同时包括物质赔偿和精神损害赔偿，是不清楚的。

　　2002年国务院发布的《医疗事故处理条例》规定的残疾生活补助费的标准是：根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年；但是，60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年。该条例还规定了精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。笔者认为，应该将“残疾生活补助费”改为“残疾补偿费”，其计算基础应该是劳动能力丧失说或者劳动收入丧失说。但是该条例没有规定死亡补偿费，再一次让人觉得生命权不如健康权、身体权重要，这是一个重大的疏忽，是对生命权的严重漠视。综上所述，在2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》作出之前，关于人身损害赔偿，尤其是对致残和致死的赔偿，我国有关立法、行政法规及司法解释对于其中的财产损失的赔偿（即物质赔偿）和精神损害赔偿（即抚慰金的赔偿）的区分、标准及赔偿项目的名称都是十分混乱的。笔者认为未来民法典应该在2003年最高法院《解释》的基础上，将物质赔偿和精神损害作明确区分，两者都要赔。在名称问题上，笔者主张将物质赔偿称为残疾补偿费、死亡补偿费，而将精神损害赔偿称为残疾抚慰金及死亡抚慰金。

　　5.人格权损害赔偿请求权的主体

　　最高法院2001年发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第5条规定：“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予支持。”这一规定在理论上值得进一步研究。

　　法人及其他组织因人格权（如名誉权、名称权等）受到侵害而造成的损害后果是名誉（包括荣誉）等人格利益的减损，属于广义上的精神损害的内容之一，但不是精神痛苦。而从上述的司法解释将精神损害赔偿定位在抚慰金这一点来看，这一司法解释所规定的赔偿应该是对精神痛苦的抚慰赔偿。法人及其他组织是不会有精神痛苦的。而且作为企业的法人及其他组织的名称权具有商业标识性质的财产权的属性，而企业法人及其他经济组织的名誉权与商誉权密不可分，名誉权受到侵害，会造成商誉权的损害，会引起订单减少、销售量下降，从而导致企业法人及其他经济组织的财产损失。这种损失应该由侵权人赔偿。这种损害的赔偿兼有人格利益损害赔偿和财产损害赔偿双重属性。而至于非企业法人及其他组织的名称权和名誉权等损害结果是名称及名誉等人格利益的损害，有关法律是否给予受损害组织赔偿请求权，不是有没有逻辑障碍的问题，而是立法政策的选择问题。[21]

　　胎儿是一种生命体，但是其生命活动依赖于其母体，胎儿是否有人格权取决于胎儿是否有民事主体资格。是否赋予胎儿以主体资格也不是逻辑性的问题，同样是立法政策问题，因为既然一定的社会组织都可以被赋予民事主体资格，就没有理由认为胎儿主体资格的享有存在逻辑障碍。即使胎儿在法律上没有主体资格，但是如果胎儿受到了损害，在其出生以后，他就可以对这种在胎儿时期造成的损害请求损害赔偿。这并不是对人格利益的向前延伸的保护，而是因为对于胎儿的损害结果延续到了其出生以后。2001年最高人民法院关于《确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条规定：自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。这一条并不是保护死者人格利益，而是保护死者近亲属的人格利益。

　　死者既死，其人格权即不复存在，但不得侵害死者姓名、肖像、名誉、隐私、遗体及遗骨等，这是因为一方面这些人格及物质性的东西体现了社会公共秩序和公共利益，因为人类社会形成了死后留名、遗体安葬的社会风俗，破坏这些习惯和风俗就会造成社会秩序、伦理道德的混乱和社会公共利益的损害。另一方面这些人格因素和特殊物质与死者近亲属密不可分，它们遭受破坏，死者近亲属也会因此受到损害。所以，笔者认为，对死者姓名、肖像、名誉、隐私、遗体及遗骨等的保护，不是对人格利益的向后延伸保护，而是对社会公共利益和死者近亲属利益的保护。

　　三、人格权立法模式之选择

　　由于各国的历史、文化、法制传统、经济发展水平、政治体制及社会形态等等的差异，对于人格权的民法确认和民法保护各不相同，大致说来，有以下几种模式。

　　其一，以判例法为主导，辅之以制定法，这是英美法的模式。其基本理念是法律自然存在，人们制定法律只不过是“发现”法律，尤其是以法官通过审判“发现”法律为主。在这种模式之下，人格权的法律规范有很多是通过侵权法的面目出现的。英美法的侵权法是非常发达的，这与英美法的救济法之特质有关。

　　其二，人格权的立法体现在民法典中，并且基本上是以侵权法的形式被确认在债法部分，这是法、德等国的立法模式。从形式上看，这种立法模式对于人格权的确认和保护都不够充分。有关保护的规定过于笼统和模糊，有待法官在司法实践中去补充和完善。而其中对于人格权加以确认的规定尤其不够彰显，需要法学理论界的解释和法官们在审案过程中的解释。而这与法、德等国法典编篡的初衷相悖，因为编篡法典本来就是为了尽可能地避免任性与人为解释。

　　其三，瑞士的立法例：一方面在民法典的“人法”中明确规定人格权，另一方面在侵权之债法中规定对于人格权的补救措施。如此一来，对于人格权的确认与保护都令人瞩目。

　　笔者认为，对于人格权的确认和保护，有两点需要着重讨论：第一，人格权是民事主体依法所固有的权利。[22]可以说，有人格（民事主体资格）就有人格权的存在。换句话说，人格权是基于民事主体这样一种身份而当然存在的。所以，可以说，主体资格一旦确定，人格权即当然确定。所以，笔者认为，在人格权法上，对于人格权的保护比对于人格权的确认往往显得更为突出和迫切。

　　第二，对于人格权的确认不是可有可无的。不可忽视的一个事实是，人格权的确认，或存在于民法典中，或存在于其他民法文件中，或存在于宪法性文件中，或存在于司法实践中，或存在于人们的普遍观念中，但无论存在方式如何，对于人格权的确认总是存在的。

　　基于以上两点认识，笔者对于前述的三种立法例有以下几点认识：第一，英美法的人格权立法模式与其判例法传统相一致。其中，美国在独立战争后试图摆脱英国法传统，但由于人种、文化传统、语言、习惯等等各方面的原因，美国最终还是继承了英国法的传统。对于英美的传统，我们不妨看看庞德的认识。

　　关于英美法的传统（或者说精神），美国法学家罗斯科·庞德说，普通法形成时代主要的社会和法律制度，即地主与徊户的封建关系制度，其问题不在于他已经承担了什么或已做了什么，而在于他的身份是什么。地主有权要求徊户，反之亦然。徊户有侍服、尊敬、效忠地主之责，地主对徊户则有提供、保证之责。庞德认为，英美法制度的主要因素和许多独具一格的学说，都是封建关系的类推。这种封建关系认为：权利、责任、义务的法律概念的出现，并非来自明确的约定、交易条件或者故意的不当或犯罪行为，而只是一种关系使然。[23]

　　大陆法重视对法律关系变动原因（如法律行为）的抽象性、概括性规定，这种模式的思维方式是根据法律规定和当事人的行为推导出行为的法律后果，可见，其思维方式主要是演绎式的，法官的角色是较为被动的。与此不同，英美法不大注重对法律事实的抽象性、概括性规定，例如英美法就没有德国法上的“法律行为”的概念。

　　正因为如此，庞德说，享利·梅因爵士的信条，即“法律的进化就是从身份到契约的运动”，仅仅是对罗马法律史的概括而己。庞德说：“官揭示的是罗马法的演变进程，而在英美法律史上没有基础。除非我们真的正在倒退，今天整个英美法的历史都在证明这一信条的落空。咱庞德概括性地说：”以关系的概念处理法律问题，是根据封建保有权附属的权利义务关系类推而来的典型的普通法模式。在此模式中，我们有着极其重要的法律惯例面向未来；我们能够使我们现有的法律传统成为在今天、明天的社会里实现正义的有生力量，正如它在昨天的社会里一样。“[25]

　　笔者认为，关于英美法的传统，庞德认为英美法注重法律关系而不注重法律关系成立以前的法律事实，这种看法是十分深刻的。笔者认为，英美法注重身份及法律关系特质，表明英美法的思维逻辑是，民事主体的身份（RIJ资格）一旦确定，其法律关系即告确定，因此，无需详细规定法律关系变动的原因，甚至很多具体的权利义务关系也无需事先规定，只需法官去发现应该存在的权利义务关系（英美法系中的法官的角色是比较主动的），而且这种权利义务只是在当事人之间存在争议时才需要法官予以确定的。所以，笔者认为，英美法的思维方式是经验主义的，故英美法必然以判例法为其主要形式，英美法的关于人格权这种民事主体所固有的民事权利的法律更是如此。

　　但是，相对说来，美国法更重视制定法的作用，例如美国的关于隐私权的法律比较完备、十分突出。相关的法律主要有：1974年的《隐私权法》（美国最重要的一部保护个人隐私权方面的法律）和《家庭教育及隐私权法》、1978年的《财务隐私权法》以及1986年的《电子通信隐私权法》等。另外，美国各州还各自制定了保护个人隐私的法律，如纽约州的《个人隐私保护法》，等等。

　　第二，法、德等国民法典的规定略显不足。在这些国家，对于人格权的存在及内容，需要结合有关的立法背景以及人们的价值观念通过法理解释予以确认，更需要法官们在司法实践中补充立法的漏洞。1896年的《德国民法典》同《法国民法典》一样，也是兼顾人格权与财产权，仅规定了对几种具体人格权利益一一姓名、生命、身体、健康、自由和妇女贞操的保护（第12条、第823条），而没有规定一般人格权，对有关侵权行为的条款增加到了31条（第823-853条）。因此，德国有人批评说：“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品。人们儿乎不能从这些规定中推断出一般性的结论。元宁说，要研究这些规定，还必须考察我国法律制度中其他具有人法内容的领域，特别是《基本法》的基本权利部分、著作权法和商法。”[26]

　　法、德两国的民法典对人格权的确认和保护为何如此薄弱？其原因十分复杂，既有法典制定时经济、政治及社会等因素，又与大陆法系国家法学家偏重于形式理性的思维方式有关。由于民法与商品经济的天然联系，使得意志自由、人格平等之类的理论从一开始就被作为占有和交易财产的辅助条件而存在，从而原本作为私法同义语、以人的价值实现为终极日标的民法单纯地演变成了财产法。[27]一些德国学者认为，“一般人格权的问题在于它的不确定性。因为对一个人的保护，往往是以牺牲另一个人的权利或利益为代价的。”[28]德国联邦法院在一个判例中清楚地指出：“一个人的一般人格权与另一个人的一般人格权具有同等的地位，一个人自由发展其人格恰恰旨在谋求超越其自由范围的发展。考虑到这一事实可能产生的冲突，在发生争议时，必须进行界定，而在界定时，利益权衡原则必须具有决定性意义。”[29]而有学者说：“对于此种利益权衡，几乎元法作出概括性的表述。”[30]第三，瑞士民法典设专编规定“人法”，其中概括性地规定抽象的“人格权”（即一般人格权），尤其是比较完整地规定人格权请求权，这种立法例是社会发展、法治进步的产物，值得肯定，值得我国在编篡民法典的时候加以借鉴，但是我们应当考虑当今世界的信息化、网络化、经济全球化及法律趋同化等新的社会条件而制定更为先进的人格权法。正如本文一开始就论述的，民法典规定人格权的类型和内容（即确认人格权）是十分重要和必要的，而不是可有可元的。那么，将人格权规定在什么地方合适呢？将人格权分别规定于民法典总则编的自然人和法人等部分是不够妥当的，因为总则主要是规定民法基本原则、民事主体（包括自然人和法人等）、法律行为和代理等基本制度，而其中的自然人和法人等部分主要是民事主体的权利能力[31]、行为能力、住所、自然人的出生、死亡以及法人的设立标准、成立、变更及终止等内容的，总则一般是不具体规定各种具体的民事权利的，总则编以下的各编才具体规定民事权利（而且每一编规定一种民事权利）。

　　将人格权全部规定于侵权法编（或称“侵权责任”编）或者债法编的侵权法部分是不可能的，因为对于人格权的种类、每一种具体人格权的内容、一般人格权的概念和意义以及人格权请求权，是不可能在侵权法中从正面直接加以规定的，并且人格权请求权也是不宜规定于侵权法中的，因为人格权请求权不同于侵权损害赔偿之债的请求权。在人格权编明确、具体地规定人格权的请求权，而在侵权法编规定人格权的损害赔偿请求权，将有利于建立完善的人格权法，也有利于合理地建立侵权法的体系。世界各国，尤其是大陆法系国家，其侵权法的最基本的内容就是损害赔偿。侵权责任的构成要件首先是损害，无损害即无赔偿之债。而我国将物权请求权、知识产权请求权及人格权请求权的内容都规定在侵权法（侵权责任法）中，但这些绝对权请求权的成立不以损害结果的实际发生为要件。所以我国的这种立法既不能准确地界定绝对权请求权的成立要件，又不能准确界定侵权赔偿请求权的成立要件，这不便于权利人及时、准确地选择保护方法，也不便于法院和仲裁机构的裁判。所以，我国未来制定的民法典最好设立专编规定人格权，详细规定人格权的定义、类型及一般人格权等，规定人格权的请求权（包括除去妨害的请求权、防止妨害的请求权以及恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的请求权）。这样，一方面，人格权法编主要是确认人格权，同时也包括了人格权保护的内容。另一方面，在侵权法编，规定人格权的损害赔偿请求权，既是对人格权进行债权法保护的具体规定，也是在更广泛的意义上确认人格权的内容。

　　注释：

　　[15]王利明、杨立新、姚辉编著：《人格权法》，法律出版社1997年版，第53、54页O

　　[16]精神损害与非财产损害不是同一概念，后者还包括身体被侵害时的肉体痛苦，参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（2），中国政法大学出版社1998年版，第242页O

　　[17]广义上的精神损害还包括名誉减损、荣誉丧失、隐私被公开或干扰等等，对于这种损害，也应该根据具体情况予以一定的赔偿。但这种赔偿不是抚慰金的赔偿。

　　[18]参见黄松有：《精神损害赔偿与人格权益的司法保护》，详见//www-Simlaw.net.CWfxyj/xswc/06/wc04.htm，访问时间：2004-11-160

　　[19]参见汪治平著：《人身损害赔偿若干问题研究》，中国法制出版社2001年版，第118、119页。

　　[20]参见陈现杰：《〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，《人民司法》2∞4年第2期，第11页。

　　[21]对于法人人格权的问题，理论界仍然存在着争论，尹回教授认为：“对于团体人格及其人格利益的理解，只能严格局限于财产支配与财产交换领域。对于法人人格的保护，即对其财产利益的保护。故在理论上，应当取消‘法人人格权'的用语，将法人的名称、名誉等，明定为元，形财产；在立法模式上，应将对法人名称、名誉等利益的保护，规定于侵权法之中。”参见尹曰：《论法人人格权》，《法学研究》2∞4年第4期，第57页。

　　[22]参见王利明：《论人格权的概念和特点》，载《民商法研究》（1），法律出版社1998版，第176、177页。

　　[23][美]罗斯科·庞德著、唐前宏、廖湘文、高雪原译《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第13、14页。

　　[24][美]罗斯科·庞德著、唐前宏、廖湘文、高雪原译《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第19页。

　　[25][美]罗斯科·庞德著、唐前宏、廖湘文、高雪原译《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第21页。

　　[26][德]边特尔·梅边库斯著、邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2001年版，第778页。

　　[27]参见姚辉著：《民法的精神》，法律出版社1999年版，第11、12页。

　　[28][德]迪特尔·梅迪库斯著、邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2001年版，第807页。

　　[29]《联邦最高法院民事裁判集》第24卷，第72页、第80页。转引自[德]边特尔·梅边库斯著、邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2001年版，第807页。

　　[30][德]边特尔·梅边库斯著、邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2001年版，第808页。

　　[31]民事主体的权利能力不同于人格（主体资格）及人格利益，民事权利能力是民事主体享有权利和承担义务的资格，而人格（主体资格）是作为民事主体的资格，人格利益则是人格权的客体（如生命、健康、名誉、隐私、人格尊严和人格自由等）。

　　  中南财经政法大学  副教授·唐义虎