[摘要]本文根据作者有限的知识并结合对历史与现实社会的观察和领悟，主要论述有限理性和宪政的关系问题。关于理性，本文论述的是在我们这个唯科学主义的时代，人们因为滥用理性，特别是滥用作为现代科学发展基础的逻辑和数学思维，而导致人们自负地信以为真而产生的缺少根基和事实依据，并且违背二律背反原则的科学神话，以及在这种思维建构下法治的严重缺陷。关于宪政，则是先论述这种逻辑建构性法律的缺陷，然后引入在我们的认知和理解下的宪政秩序，它最基本的特征是自发自生性，其伟大的根基在于共和与自由、私有财产制、法治和衡平功能。现在我们在缺失这些基础性条件的前提下，又竭力想获得所理解的西方意义上的宪政，采取这种自负的建构性思维去人为刻意建设，最终得到的必定不会是我们想要的结果。

关键词：宪政秩序 有限理性 事实性 经验性 理论性 共和与自由 个人财产制 衡平功能

引言

我日益认识到，那种以唯科学的谬误来摧毁价值的做法，乃是我们这个时代的大悲剧——它之所以是一大悲剧，乃是因为唯科学的谬误所趋于否弃的价值，实是我们的一切文明所不可或缺的基础，也是那些转而反对这些价值的科学研究本身所不可或缺的基础。[1]
　　　　　　　　　　　　　　　　　　 —— 哈耶克
　　 我们这个国家的悲剧在于：当先辈们还没有更深层次地理解和接纳近代西方文明两大产物“民主和科学”及其根基的时候，就急躁地抡起这对借来的铁拳砸碎了原来那个维系我们自身的传统文明体系，从而导致了中国近百年来的混乱局面。 如果他们还健在的话，我想他们肯定会后悔自己当初这一情绪化的鲁莽甚至于是暴躁的行径，因为近百年来在中国这块大地上发生的悲剧性变化，恐怕是历史上任何一个存在过的国家都自叹弗如的。

　　 如果我们对于自己和后人负有责任和诚实的话，就必须承认：当下，无论是中国的自然生态环境，还是社会生态环境，都蒙遭了前所未有的极度破坏。当然可能在此，人们会认为这是危言耸听，并且会在比较的意义上看待中国现在的状况只不过是走向西方现代化路程上的一种必然，甚至认为这只是一段我们需要历经的过程罢了。但是，我绝对不会如此认为，因为我深知人们如此理解只不过是有意或无意地在用这种虚假的比较来聊以自我安慰，对现实熟视无睹，从而毫不犹豫和无所顾忌地抛弃掉所有的责任和负担，用建构虚幻王国的自负想象和不好的动机来另外满足自身分裂和罪恶的即时需求。如果要对于造成上述严重状况的历史原因、我们自身的急躁和时而极度自卑，时而极度自负的心理做深度的分析，此次写作的篇幅远远不够，当然也超出了本文所要论述的主旨。因而，我只是尽力描述如西方自由主义思想家哈耶克所批判的“唯科学主义”时代，我们今天同样“生活在一个日常中的思想观念和习惯在很大程度上受科学思维方式影响的氛围中”[2] ，人们由于自负而滥用理性，特别是滥用作为现代科学发展基础的逻辑和数学思维，而导致人们自负地信以为真而产生的缺少根基和历史事实依据的理性建构神话；然后再联系我们当下建设法治社会的背景，特别是关于宪政建设问题，同样采取这种思维方式进行建构的严重缺陷。

　　 在正式展开写作之前，对于很多关于此次写作本身的交代是十分必要的，至少在我看来是如此。第一，我不得不承认自己心智同样的限度，即在构思全文的基本框架时所采用的很多概念及其论证的主旨，大多是来源于哈耶克和霍姆斯著作的中文译本，而这可能是一个明显的不足；第二，我所采用的写作路径是真实地把自己在大学三年多的时间里，或者说是把自己在尚短的二十四年的生命历程里通过接受教育和自学获得的依然十分有限的知识，以及自我的观察、认知、理解和领悟，还有我自身的经历和体会呈现出来；第三，这样看来，创新肯定会有，用美国大法官霍姆斯的话来讲是：“由于法律是由一些能干而有经验的人掌管，这些人清楚地知道，不应为了三段论而牺牲解决实际问题的智慧。因而我们将会发现，古代的规则如果以本书前文述及且后文还会表明的那种形式维持着，那就为其找出更加适应时代需要的新理由，而从移植它们的那些依据中，这些规则逐渐获得了新的内容，最终也获得了新的形式。”[3]

一、理性的限度

解决这个问题的方式似乎只有一种：人类的精英须意识到人之心智是有限的，而此一认识既十分平实又十分深刻，既十分谦卑又十分高贵；据此，西方文明才能够顺应于它所具有的不可避免的那些不利条件。[4]
——g. 费雷罗

1、人类赖以存在的两种思维方式：信仰与理性

　　 无论是从历史的事实层面，还是就当下的现实来讲，信仰和理性是人类在面对外在的世界和自身所经常使用的两种思维方式。但两者相比较而言，其中信仰远远地要比理性古老，反过来讲，现代科学意义上的理性思维也只是五六百年的事。信仰，应该说自有人类以来就存在，并且这是无需从科学的意义上给出证明的，摆在我们面前的是人类几千年来的信仰史。比如早期原始人类的图腾崇拜，近几千年来产生和仍在持续发展的犹太教、基督教、伊斯兰教和佛教等等宗教信仰。科学理性，其具体发端应该始于约五百年前欧洲的天主教改革之后的启蒙运动。当然，科学在近两百年获得了前所未有的发展，但是——它依然无法挣脱宗教信仰的影响和制衡，也解决不了其自身所面临的无数难题。最为有力的例子是美国这个基督教国家，虽然她的科学技术已经遥遥领先世界上任何一个国家，但是“上帝保佑美国”的宗教格言经常被人们在日常的话语中使用，其宗教运动也是此起彼伏。像美国二十世纪六七十年代的民权运动，是以宗教运动为先导的，其中著名的《我有一个梦》的演讲者马丁•路德•金就是一位基督新教牧师。

　　 那么，为什么人需要宗教信仰呢?这里要从两个方面展开，即作为单个人的个体和作为集合体的家庭。从人类学和生物学的角度来看，个人是作为单一体来到这个世界的，而家庭则是在个人不断产生和增多之后逐渐形成的。个人的产生和延续需要在家庭中才能实现，最为典型的是“父亲—孩子—母亲”的三元结构，并且这样的结构也是最为和谐和稳定的，就像几何学和建筑学中经常说到的三角形结构是最为稳固的一样。为什么呢？因为首先在这样的“父亲—孩子—母亲”三角形结构之中，存在了一种天然的关系，当然这种关系是不能直观地用语言、数字、文字和图形一起完全表现出来的，不过我们可以从几何学上的三角图形观察到其中的一些特征（如下图[1]）：其一，a、b、c分别是三角形的三个角，这三个角的形成是分别由非平行的三条直线两两相交而形成；其二，这三条非平行的直线两两相交形成角的同时也形成了不同的三个顶点；其三，每两个顶点之间的关系是由原来一条直线进行衔接的；其四，三条直线围成的三角图形a和b的两个内外相互隔离的空间，且a比b小得多，b可以说是无限的；其五，这个三角形之所以成型，就是说它能够通过这种图形结构表现出来，必须依靠一个可以承载它的平面或者空间载体。然后我们再把这五点在几何图形上的特征纳入人的“父亲—孩子—母亲”关系中展开，可以获得这样的解释：第一、三角形的内部区域a可以看成是家庭，它是封闭的，如果其自动瓦解了，原因首先肯定来自于家庭内部；第二、每两个顶点之间的关系，可以比喻为家庭中的婚姻和血缘关系；第三、它的三个顶点可以分别表示父亲、孩子和母亲，他们的形成是由于前面的第二点；第四、三个角则表示家庭中的每一个成员在面对外界时所依靠的基础，没有婚姻与血缘关系和作为家庭这样一个实体的支撑，这个成员不可能存在，或者说他无力应对外界；最后、那个承载三角形的平面或者空间载体，就是家庭得以存在的宗教信仰，换句话说是家庭必须获得宗教信仰的支撑才能够长久地正常维持。因此霍布斯所假想的单个的人面对的社会丛林世界是不可能存在的，它的致命缺陷在于假想了个体的凭空产生。

　　 家庭出现之后，它就面临自身的正常维持问题，而要解决这个问题它就必须要和外界进行交换。在这里可以把家庭比喻为生物学的一个细胞，当然细胞自身的维系——吸收和释放是自发性的：只要它在适应的环境中存活了，就会自动地吸收养分和释放废物，这是细胞的吸收和释放关系。而作为由人组成的家庭，它是存在于一个无限广阔的自然和社会环境之中的，其要维系自身就要和外界进行交换，获得生存资料。那应该以什么样的方式进行交换呢？并且是成功地交换?于是就存在了信仰和理性这样两种可供人使用的方式，当然信仰要远远地早于理性，如前文所论述的“信仰应该说自有人类以来就存在”。理性则是人类累积了上百万年的生存经验之后才发现的，或者说才产生的。考察人类几百万年来依然依靠的游牧和农业生存方式可知，家庭要获得生存资料需要仰仗自然的恩赐，比如牛群和羊群的蓄养，农作物的丰收等等。当人类面对自然这个他无力完全了解和掌控的环境时，要获得生存资料，就会自发地将自然拟人化为一个全能的神，他所需要的生存资料就是这位神赐给的。在这个方面的有力证据是农业文明中的祭天仪式和各种各样的风俗习惯。从逻辑上讲，这也同样是正确的。比如因为他信神，所以他去敬拜和祭祀，然后获得了他想要的东西；如果没有获得或者是被降予了灾祸，他会认为这是神在发怒，于是便会反思自身。这种信的思维方式在犹太教和基督教的圣经中表现得最为明显，如“亚伯拉罕经常就说：我已经相信你（神）了”；[5] 而中国人因为信而祭祀和供奉的天、地,“比如就财神而言，中国有很多的财神，不止一个，有赵公元师，有关公、有刘海蟾、还有招财童子、灶王爷等。” [6]也是类似的道理。当人类的规模不断扩大以后，形成了越来越多的家庭，财富获得了积累，其中的一些家庭不用通过直接向自然寻求生存资料，而是家庭与家庭之间形成了交换。于是一些拥有较多财富的家庭，就出现了经由经验的积累而萌芽的理性思维，即人发现了通过自己的经验同样可以从外界获得生存资料，而且有时还更多。这种理性思维在近代获得了意想不到的迅速发展，就是现代意义上所说的科学，此时人更发现了自己通过此种思维方式不仅能够获得更多的生活资料，而且在很多其他原来人不可能设想的领域，甚至可以说是神的领域都取得了巨大的扩展，这是一个史无前例的巨变。

2、科学理性对信仰的反叛

　　 当人类的理性在近代获得了前所未有的发展，特别是自然科学在对自然规律和物质征服中不断取得成功的时候，人的科学理性自负就产生了。人不再认同和珍惜原来那种“信仰”的思维方式，并且认为这是限制其理性获得更进一步发展的最大障碍，于是就出现了近代科学对宗教信仰的反叛——乌托邦式的所谓“科学”共产主义运动。当然这种反叛首先出现在科学产生于的欧洲基督教文明之中，然后波及整个世界，最后在二十世纪以两场伪宗教战争进行了痛苦的悲剧性总结。正如对理性科学做出了强有力批判的哈耶克所说：“当人们沿着一条给他们带来巨大胜利的道路走下去时，他们也有可能陷入最深的谬误。” [7]

　　 人们用在逻辑和数学等理性思维方式基础上成长起来的科学，反对任何旧有的传统和信仰的思维方式，并且给它安了一个非常具有普遍意义的名称——迷信，而忘记了“我们应该把某些习惯的维持，以及从这些习惯中产生的文明，在一定程度上归因于一些信仰的支持，这些信仰从科学的意义上讲是不真实的，既无法证实或无法检验的，并且它们肯定不是理性论证的结果。” [8]科学妄图解释和解决非理性的宗教信仰问题，但是这是徒劳的。因为如果人的科学可以解释和解决非理性宗教信仰的问题，那宗教信仰已不再是宗教信仰，科学也已不再是人的科学，而是科学本身已经变成了宗教信仰，“人成了人的上帝”，这是绝对不可能的。就像科学永远不能够解释科学本身，人的思维永远不能够理解思维本身一样，这是二律背反原则，因而是绝对不可能的。我们从哪里来?要到哪里去?我们依然无知，也许卡夫卡下面的这段话会给我们较好的启示和理解：“我们给予它们不同名字，企图用不同的思想结构加以探讨的事实在我们的血管、神经和感官里流动。它存在于我们自己身上。也许因为如此，我们才无法获得它的全貌。……上帝寓于神秘和黑暗之中。而这很好，因为没有这种起保护作用的黑暗，我们就会克服上帝。那是符合人的本性的。……人无法突入上帝，他就攻击包围着神秘的黑暗。他把火把扔进寒冷的黑夜，但黑夜像橡皮那样富有弹性。它后退，但它继续延伸下去。消失的只是人类精神的黑暗——水滴的光和影。” [9]同时，我们人无法完全克服自我，无法克服死亡。


3、科学基础的逻辑性数学思维的局限及其支配下的后果

　　 在人的学科知识中，最大的自负恐怕在于人们对于数学和物理学的信奉，当然局限也正是陷在这里。为什么？考察推演逻辑性相当强的数学思维我们可知，其最大的特点在于它表述的单一性和化约性，下面将通过两个最通常意义上的数学例子来进行说明。
例一：1 + 1 = 2
单一性：这个例子最为直观表示的是一种数量关系，其中“1 + 1”表示为两个完全相同的东西加在一起，“= 2”表示由前面相加而得到数量上完全相等的另外一种表现形式。
化约性：即把“1 + 1”这种在数量上相对于“2”较复杂的表示方式简化为“2”，并且是以“=”符号来进行衔接。在此可知它使用了一种理论，就是在通常意义上所说的化约论：1、把表面上较为错综复杂的东西还原为较简单明了的东西的任何一种学说；2、企图将复杂的事象经分析简化，由最基本元素的性质去了解整体事象变化原理的理论。[10]

　　 它存在的局限性又在什么地方呢？首先是单一数量关系的表示。“1 + 1”是“= 2”的，那除此之外有没有其它的可能呢，也就是说“1 + 1”可不可以“= 3”或者“= 100”？当然这样的提问会立刻遭到嘲笑和反驳：“1 + 1”等于几都不会算了。如果只是从简单的数量关系问题上考虑这个问题，当然不会存在如此的问题，但是在此它所能表示的仅是一种数量关系吗？它可不可以表示其它意义上的，比如集合、复合、分解、极限的关系？因为在历史和现实中，不只是存在着如此简单，甚至可以说是幼稚的数量关系的。即使表示的是一种单一的数量关系，也面临着同样的困境，就是说学会理解和使用这种单一的数量表示关系的人，他怎样把其运用到现实与之相符的特定情景中，这是一个困难的问题，至少对于使用者来说。其次是它的化约性，“1 + 1”居然能够“= 2”。“1 + 1”所表示的是两个完全相同的东西加在一起，而“2”表示的是另外的一个数字，本来二者在结构和表示的含义上就不相同了，它们为什么可以相等?这在逻辑上讲不通。为了更为充分地说明这一点，可以举另一个数学上通常的例子来分析。

例二：如果a = b，且b = c，那么a = c。
a与b，b与c，本身表示的形式就不相同，而且这个例子所表示的并不只是一种在数量上的关系，怎么可能相等呢?如果是那样的话，是不是可以这样“如果牛 = 马，且马 = 人，那么牛 = 人”？又如果这样可以划等号的话，现实世界中任何的东西和事物都是可以相等的。你的钱 = 我的钱，他的房子 = 我的房子，中国 = 美国，吃了饭 = 没吃，杀了人 = 没杀，这是荒谬绝伦的。每一个人都知道，你的财产是你的，我的财产是我的，杀了人，是要受到刑罚的严惩的。

　　 然而很不幸，在我们的现实中，人们却迷恋用这种泛逻辑和数学化的思维来组织和建构一切的问题，在和它格格不入的人文社会科学也是如此，甚至于像法律，这样一门古老的历史经验性学科也不能幸免。可怕的是我们在教育中滥用这种评价方式所带来的长远严重影响，比如：无论是小学、初中，还是高中和大学，学生们每一学期期末要参加学习测评的考试，在一段仅有一两个小时的时间里，完成几乎是同一模式的试卷:单选题、多选题、填空题和假设模式问答题。当然对于这些问题最后会有一个出题者给的唯一的标准答案……而这对于存在着无限的多样性的人来讲，这种普适化的结果就可想而知了，但是它给学生们带来的普遍心理危害人们却未必知道，甚至根本就意识不到。像无限古老的法学，这是一门具有关键的事实性和历史经验性的学科，却以为能够“像数学那样从某些行为的一般公理中推导出来的”，这是一个很大的“谬误” 。[11]这里面涉及到太多非确定性、隐含性的东西了，用霍姆斯的话来讲是：“逻辑方法与形式迎合了人们渴望确定性和存在于每一个心灵中的恬静感受。然而确定性一般来说是一个幻觉，而心灵的恬静并非人之天命。在合乎逻辑形式的背后，存在着对相互竞争的立法根据的相对价值和重要性的判断。这个判断常常是一个无从言喻且未自觉意识到的判断，这是真实存在的，而且还正是整个程序的根据和关键。”[12] 当我们用这种本来打算是为了“迎合了人们渴望确定性和存在于每一个心灵中的恬静感受”的“逻辑方法与形式”，现在却给很多的学生带来更多的是“一个幻觉”，非人之天命的心灵恬静的加剧，如此，它的逻辑后果就可想而知了……

二、自生自发的宪政秩序

法律的生命不是逻辑，而是经验。[13]　　　　　
——霍姆斯

我们合众国人民，为了建立一个更完善的联邦，树立正义，确保内部安宁，提供共同防御，增进公共福利，并保证我们自身和子孙后代永享自由的幸福，特制定美利坚合众国宪法。[14]
　　　　 ——美利坚合众国宪法(1787年9月17日)序言

1、逻辑建构性法律的缺陷

　　 在当下自发形成我们的法治社会和宪政秩序的过程中，人们同样用这种数学和逻辑建构性思维进行建设，比如中国的法典化，其存在的缺陷令人担忧。当然，在具体展开中国法典化过程中的一些缺陷之前，对于法律逻辑中最为重要的三段论先进行考察，是十分必要的。

　　 “所有人都会死，苏格拉底是人，所以，苏格拉底会死。”[15] 这是一个在许多教科书上都可以找到的经典的三段论例子 ，[16]但是这个例子本身却存在着巨大的问题，正如波斯纳所言：“这一论证的有效性——而不是结论的真实与否，结论真实与否取决于大小前提是否真实——看上去令人完全信服。但这只是因为这个结论，即苏格拉底会死，是包含在大前提对‘人’的界定中了。这个前提实际说的只是：这里有一个贴了标签‘人’的箱子，箱子里有一些东西，其中每一个都‘会死’。小前提则告诉我们，箱子里的东西都有一个名字牌，其中有一个牌子上写的是‘苏格拉底’。当我们把苏格拉底拿出箱子时，我们就知道他是会死的，因为箱子里惟一有的东西都是会死的。因此，我们拿出来的东西是我们预先放进去的东西。” [17]也就是说三段论的结论是隐含在大小前提中的。还有，这种三段论式的推理和得出结论的意义对于现实来讲，根本就没有多少，更有可能使人陷入思维的陷阱之中。在此同样可以用这个例子来进行说明：“所有人都会死”，不错，这是我们人的经验中的一个常识，但是它于我们有什么意义呢？没有人不会不死，所不同的只是死的时间早晚和方式不同；“苏格拉底是人”，这简直就是一句愚蠢的废话。苏格拉底他不是人，难道是动物或植物？“所以，苏格拉底会死”，也是一个可笑的结论，因为我们知道，苏格拉底这位古希腊最伟大的哲学家在两千多年前就服毒受死了。那么，人们在此以一个经典的逻辑三段论例子提出来的时候，会陷入什么样的思维陷阱呢？首先是如果人们要确证这整个推理论证的有效性，就必须重新去思考大前提“所有人都会死”和小前提“苏格拉底是人”的有效性，然而这样的大小前提本来是无需去考证，也无法去考证的历史经验事实。但是现在把它作为一个逻辑推理理论提出来的时候，其结论“所以，苏格拉底会死”就必须给出新的论证，而不只是把它作为另外一个不证自明的三段论推演的经典例子。然而，因为它是无从去重新考证的，所以就会陷入思维的死角，还有很多陷阱，从而使之成为一切与之相类似的诡辩的根基。

　　 大法官霍姆斯曾如此写到：“一个时代为人们感觉到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉——无论是公开宣布的还是下意识的，甚至是法官与其同仁共有的偏见，在决定赖以治理人们的规则方面的作用，都比三段论推理大得多。法律蕴涵着一个国家数个世纪发展的故事，我们不能像对待仅仅包含定理和推论的数学教科书一样对待它。” [18]大法官说得很对，“以为法律能够‘像数学那样从某些行为的一般公理中推理出来’，乃是一大‘缪误’。” [19]特别是作为逻辑性很强的数学思维，它在很大的程度上讲，只是为我们提供了一个能够解释在它的有限的范围内，较确定性的认识工具，但不是唯一的工具。虽然有时候我们知道它不是唯一的工具，但是现实的情况却未必是这样，特别是在经过了长期的数学思维训练，并习惯了数学思维的人们那里，很多的情况下人们是信以为真的就认为它是唯一的工具，还有我们根本不能意识到它导致的相当可能的可怕之处。对于数学思维模式的观察，我们很容易可以知道它的基本思维模式经常是，甚至完全是：已知的假设性前提，得出唯一的假设后序性结果。在此，它的问题出在哪里呢？很多的数学思维模式的建立，关键的不是这个模式本身那些简单化的公理和定理推论的符号形式，而是在于此模式的建立者本人：他赋予了它怎样的内容，或者说建立者在这个模式中所要表达的意思。也就是说在此最关键的是模式的建立者本人，而不是这个模式本身，因为在这个模式的建立中，建立者通过自认为的假设性前提，而得出他自认为的结果。正是如此，在这个已经建立的模式中，它是一个相当封闭性的自洽性逻辑体系，但在这个体系之外，它并没有告诉我们任何其他的东西。在这里，它的致命缺陷在于它用太过简单化了的符号和数字代替了对于不同的人，能够传达出无数信息的、活的、更复杂的文字，并且在建构这些模式的时候，已知的假设性前提本身就已经决定了它的后序性唯一结果。这种思维方式，用哈耶克的话来讲是——“幼稚的头脑倾向于假设。”[20]

　　 当人们为了建设法治社会，用这种逻辑建构性思维方式去制定和实施法律的时候，所出现的问题就会数不胜数，并且会最终有损于法律的尊严，中国的法典化就是突出的表现。法典化，首先要解决的是谁拥有立法权的问题，从我国《立法法》第七条规定可知：全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权；其次是需要知道哪些地方应该制定法律，哪些地方是不能制定法律的，如《立法法》第八条规定下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项； [21]最后获得的结论是制定了宪法、民法通则、刑法、行政法和经济法等。但是这样逻辑建构性地制定和实施法律就会产生死角和陷阱：1、这里规定的立法权是有限制的，还是无限的？人民代表大会和常务委员会是怎样具体行使此种权力的？2、当上位法和下位法的立法权限发生冲突的时候，是如何进行界分的？由谁来具体界分？如何寻找合适的人，并保证他们有积极性去界分？3、《立法法》规定的只能制定法律的下列事项中包括的民事基本制度，作怎样的法律解释？它似乎没有说清这一立法的事项。4、从我国立法的实际方面看，经常是行政法规和地方性法规、自治条例和单行条例的立法的界线呈现出无限扩张的趋势并和普通法律相抵触，变成了为了立法而立法，什么地方都要立法，立法似乎成了取得权力和谋取利益的手段。如果我们对自己还足够诚实的话，那就必须承认这种做法已经很大程度上侵损了法律自身的尊严，而不是像在我们普遍的语境中所说的那样——是因为“我们没有对法律的信仰”。

2、当代宪政秩序的相关特征：事实性、经验性和理论

　　 必须指出，近代以来我们在追求西方意义上法治和宪政，存在着理解和实践上的种种困境，而这种困境是我们错误地理解和追求民主所造成的。“民主”在我们的语境中不是一个十分恰当地表述西方意义上的“民主”一词，而且往往具有极大的误导性。第一步探讨一下这个词的文字结构：“民主”中的“民”在中国几千年来的语境中是一个相对于“君”的概念，并且是处在君的绝对权威统治下的等级低下的人们，又特别是在中国这样一个没有真正意义上超越于人的信仰国度，君的世俗概念被无限地扩张，甚至于就等同于了“天”，如古时的人们就称君为“天子”；而“主”，本来也是一个和“君”的意思相同的概念。当这两个存在着如此大的差距（出生和地位上的）的词结合在一起的时候，它就会出现巨大的问题。如果我们民族对于自身的历史还足够诚实的话，那就必须承认中国的历史上无数被称或自称为“君”的人根本就没有留下多少值得我们称颂的业绩，他们中的任何一个所谓的“君”留在历史的深深印记里的都是——“专制与屠杀”，并且如同华人经济学家杨小凯所说：“孔夫子劝皇帝做个好皇帝，皇帝还是要三千个老婆，他不怕，他不怕下地狱”。[22] 正是因为这两个在我们的历史和语境中存在着这些无法抹去的很坏的印记，所以人们就极端错误地理解了西方意义上“民主”的含义。民主，不是所谓的人民当家作主，也不是所谓的大多数人作主，即使是所谓的如此，最终也只得一个人专断性地作主，又特别是当这些人民无依无靠或狂热的时候。为什么呢？正如哈耶克所言：它被人民和每一个人当成了一种指称以最快的速度实现某种实质性的“善”或某个目的的方法。同时还更可能包含原来在“君”那里需要被满足的即时情绪和需求。人民自己成了君王，大多数人成了君王，而这是荒谬和不可能的，所以最后也就只有一个最强和最残暴的君王。民还是民，君还君，何来“民”与“主”？那西方意义上的“民主”为何意？“严格地说，民主所指涉的乃是确定政府决策的一种方法或一种程序（a method or procedure），因此，它既不指称某种实质性的善或政府的某个目的（例如某种实质性的平等），也不是一种能够被确当地适用于非政府组织（如教育机构、医疗机构、军事机构或商业机构）的方法。” [23]一看就可知，中国意义上的民主和西方有着太多的不同，而这种不同则是造成理解和实践上的巨大差异。

　　 与民主相对应的，或者说是相制衡的一个概念是宪政。中国制定宪法的历史已经有差不多一百年了，然而很不幸，我们由于上述所分析的和其他原因造成了宪政总是重复性地起步。当然，宪政本来也不是属于我们文明自身的东西，它依然是西方文明的产物，并且是在美国这个幸运的国家获得了很好的实践之后传播开的。既然它不是我们的东西，那在实践之前对其进行一番深入的探讨是很为必要的。西方的宪政，首先它是一个已经发生了的事实，即其在美国第一次获得了成功的实践，并且给这个国家和人民带来了令世界上其它地方的人们无比羡慕和渴望的正义、安宁、自由和幸福。正因为它是一个已经发生了的事实，所以人们可以从这个事实中获得经验，当然这些经验也是相当具有局限性的，就像一件发生过了的事情，是不可能再重复了的——时间不可能倒流，空间不可能还原，人不可能复制。这就是它的事实性含义。其次是经验性：当发生了这样一个事实之后，人们便会去总结经验，并且会在另外一种渴望得到的心态上去进行试验，在试验中又不断总结经验，于是不同国家的人就在原来美国发生的宪政这样的一个事实上，加入进了后来试验的经验，即人们会通过试验的经验不断反思——为什么我们不能够在此获得美国意义上的宪政？对于这个问题，不同的人会获得不同的解释，于是宪政理论孕育而生。宪政的理论性是指现在的人们在理解和实践宪政的时候，所运用的不是直接的经验，或者说人们根本无从很好地使用直接的经验，而是使用不同的宪政学家们对其进行的系统化解释，并且创造和赋予了很多很多在原来美国宪政理念中不是同时出现的词汇、概念和含义的解释，比如说宪法、权利、人权、宪章、宣言、宪法修正案和违宪审查的案件——其中最为著名的是1804年的马伯里诉麦迪逊案等等。

　　 当然在这无数的宪政理论之中，有一些理论对于真正意义上宪政的解释是相当接近的，但是由于我们人理性的限度而无法完全。“从定义上看，一切立宪政府都是有限政府……宪政具有一个根本的性质：宪政乃是对政府施加的一种法律限制；宪政乃是专横统治的反命题；宪政的对立面是专制政府，即肆意妄为的政府。”[24] 这种理论性的宪政解释，无论是对于美国自身来讲，还是对于其他国家来讲都是强有力的——如果我们足够理性的话。不过，正因为这才是最为接近真正意义上的宪政，所以它的再次实现就面临着很多人们意想不到的困难，特别是在一个缺少宪政秩序的三个关键性基础的国家。

3、宪政秩序的三个基础：共和与自由、私有财产制与法治和衡平功能

　　 如果我们想得到真正意义上的宪政秩序，那必须要有最大的决心和耐心去——等待共和与自由、私有财产制和法治的自我生成，因为我们不能为了实现宪政，刻意去安排和建构它们，这是一个相当长久的自然选择的结果。但是对于它们的含义，特别是在我们的语境，政治和法律理念中，却必须要有深刻的认知、理解和把握，否则它们也不能够自我生成。为什么？因为我们是它们的重要因素之一。

　　 “共和”所意指的应该是一些上层阶层的人们在一种确定、公平、透明和非歧视性的分配权力的规则下进行游戏，其核心是相互制衡，任何一方都不能够消灭对方，否则，任何其他意义上的共和都不能称为“共和”。[25] 然而很不幸，我们对于它的解释和理解都是空虚和错误的。“共和，1、历史上称西周从厉王失政到宣王执政之间的十四年为共和；2、共和制指国家元首和国家权力机关定期由选举产生的一种政治制度。” [26]这样的解释本身就有不可原谅的缺陷，而且它没有告诉我们任何实质性的东西。其中1的解释把一段历史说成为了共和，而在2中则将其称之为一种制度，当然后者稍微靠近现代意义上的共和。然而这两者是相距甚远的，可以大胆地说在中国历史上的西周从厉王失政到宣王执政时期绝对没有现代意义上的选举产生国家元首和权力机关这样的一种可能。第二，既然历史上西周的这段时期被称为共和，那到底是什么样的共和，它包含哪些共和的实质性要素和特征?既然共和制是一种选举性政治制度，那它是怎样选举的？这些最为基本的问题，我们都不能够从中得知，因此这样的解释没有太大存在的必要。理解的错误，即我们对于共和的理解其实更大地倾向了“民主”，人民当家作主和少数服从多数的专断性理解被深深地嵌入共和概念之中，如同我们的宪法所规定的：第二条　中华人民共和国的一切权力属于人民。第五十七条　中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。[27] “一切权力属于人民”，如果这些人民是一群暴民，那会怎样？“全国人民代表大会是最高国家权力机关”，一次大会怎么会是一个权力机关？

　　 自由，正如哈耶克所界定的是指“一个人不受制于另一个人或另一些人因为专断意志而产生的强制的状态，亦常被称为‘个人’自由或‘人身’自由的状态。” [28]在我们的语境中，由于历史和自身的原因，自由却被理解为任意地去干自己想干的任何事的一种权力。因而在现实中的人们对自身来讲，就是滥用这种权力，而对别人来讲则是不得拥有这种权力，这是两种层面意义上的专断，简言之拥有这种自由的人只能是中国意义上的“君王”。十分可悲，在我们语境中的“自由”成了专断的一个代名词，从而也就最大程度上地侵损了自由的真正含义，也失去了自由所能带来的最大赐福。当然这种巨大的损失和责任，首先必须归于中国历朝的专制君主和官员，其次是同样专制的家长制。那现在，我们如何去打开这种局面呢？

　　 私有财产制和法治。在此我更想把“私有财产制”更正为“个人财产制”，因为私有财产制是一个意味复杂的概念，特别是在中国近代以来被烙进了无数情绪化的仇富历史痕迹。个人财产制是指一个人的财产不得受到任何的侵犯或侵占。很明显，这里所意指的个人财产制是自由的一种保障。就一个人来讲，如果他的财产会被侵犯和侵占，是无从谈及自由的，因为当他连生存都受制于人的时候，只有惟命是从，更不可能意识到自由。在我们对于财产的理解中，人们往往会质疑个人所有的财产本身来源的正当性问题，然而这实是不应该。别人的财产，你没有任何的理由去追问它的正当性来源问题，因为那是别人的财产；如果你去质疑并寻根究底，那是一种巨大的贪婪和侵犯；并且“无财产的地方亦无公正”。[29] 如果我们想树立公正的话，就必须强力保障个人财产，当然这就需要法律和实现真正意义上的法治。法治，绝对不是指制定法律来治理，而是通过发现法律来划定人生活和劳作的范围。正如萨维尼所言：“在这些交往中，若想使自由的人生活在一起，让他们在各自的发展中相互支持而不是相互妨碍，就必须承认有一道无形的界线，保证在此界线之内每个人的生活和劳作享有一定的自由空间。划定这一界线和每个人自由范围的规则，就是法律。” [30]并对于每一个越界者，法律将给予惩罚。

　　 但是在这里还会出现一个问题，如果规则的界定和对越界者给予的惩罚出现了错误，那该怎么办呢？正如英国培根所言：“一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪，因为犯罪是无视法律——好比污染了水流，而不公正的裁判则是毁坏法律——好比污染了水源。”这就需要衡平，如同英国法律制度中的衡平法，其对普通法形成很好的补充。而如果一个社会的法律制度中没有这样的衡平设置，是十分不完整的，且会带来很多恶劣的遗留问题，最终可能会导致对于整个法律制度的破坏和法律尊严的侵损（这种衡平作用，绝对不同于我国法律制度中所实行的“纠正冤假错案”的制度设置）。为什么衡平能够起到这样巨大的补充性作用呢？在此可以从对英国衡平法中一些作为审判的指导原则，并被称为格言式的衡平法基本原则的探讨中展开：1、衡平法不允许有错误存在而没有救济（equity will not suffer a wrong to be without remedy）。 [31]任何事物不可能是完美的，而只能说是完整，人更不可能例外。如果由于法律技术上的有限和法官本身判断能力的限度，出现了审判错误而使权利人的权益受损，衡平法就可以介入以保护其权益；2、衡平法是对人的（equity acts in personam）。[32] 任何的法律都是对人的，因为法律如前文所述是“划定这一界线和每个人自由范围的规则”，归根结蒂，我们面对的还是人——即我们自身。3、衡平法遵从法律（equity follows the law）。 [33]也就是说衡平法不是完全推翻原先普通法下的判决，而是在遵从前者的前提下进行某种程度的对错误的更正，这是由衡平法本身的补充性作用决定的，并且它同样有自己的适用限度。4、求助于衡平法者自身必须公正行事（he who seeks equity must do equity）。[34] 就是说“寻求衡平法救济的原告，必须准备对被告公平地采取行动。原告不能或不愿履行自己的未来义务，法院就不会针对被告实现原告的权利。同样，如果为了实现原告的公正，结果会给被告造成更大的不公正，那么，衡平法就不会干预，因为衡平法不能为了实现公正而带来更大的不公正”。[35]

结论

　　 最后我不得不指出，我们民族由于自1840年鸦片战争以来，历经中法战争和中日战争的灾难性历史和我们自身终极信仰的缺失，而导致了全民性心理的严重失衡：时而极度自卑，时而极度自负的心理（自卑方面的例证是中国模仿西方的城市化发展中的大规模拆迁圈地运动和出国热潮；自负方面，曾经风靡一时的余秋雨著作所表述的中国文化和全民读经运动），而导致我们在自发形成我们的法治社会和宪政秩序的过程中所表现出来的，无论是对于我们自身积累的经验，还是国外的经验，都没有达到很好的尊重和吸收。还有，我们当代法律的主题和它的理想是什么？在此，我只是作最后的追问，而不作任何的建构性设想和描绘，因为无论是从历史的事实发展进程，还是对于我们人心理的必然期待来看，引发人们对于这个问题的追问和力图获得对它的准确陈述、理解和把握，可以获得我们热情的支援——而这可能是我们解决很多问题的关键。当然必须时刻警惕过度，而且还需要清楚地知道，我们一直以来就在犯重复的错误，即用美好的愿望来摧毁本可以实现的理想，关于这一点，我实在不想在此进行展开。

　　 因此，我认为：如果我们不能够首先认真地对待和解决本文在此所作的对于我们这个社会现状的描述和分析，以及所提出的一系列问题，就想匆匆忙忙地刻意建构起我们的宪政秩序，实是不可能。

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注释:
[1] [英]哈耶克，《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社，2000年，导论，第10页。
[2] [英]哈耶克，《科学的反革命——理性滥用之研究》，译林出版社，2003年，第8页。
[3] [美]霍姆斯，《普通法》，中国政法大学出版社，2006年，第32页。
[4][英]哈耶克，《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社，2000年，导论，第1页。
[5] 方流芳，《合同自由漫谈（讲座记录）》，法律思想网。
[6] 同上。
[7] [英]哈耶克，《科学的反革命——理性滥用之研究》，译林出版社，2003年，第113页。
[8] [英]哈耶克，《致命的自负——社会主义的谬误》，中国社会科学出版社，2000年，第158页。
[9] [奥]卡夫卡，《卡夫卡全集.第5卷 随笔.访谈录》，叶廷芳主编，黎奇等译，河北教育出版社，1996年，第357—358页。
[10] 百度网
[11] [美]斯蒂文.j.伯顿主编，《法律的道路及其影响——小奥利弗.温得尔.霍姆斯的遗产》，张芝梅，陈旭刚译，北京大学出版社，2005年，第424页。
[12] 同上。
[13] [美]霍姆斯，《普通法》中国政法大学出版社，2006年，第1页。
[14] 1787年《美利坚合众国宪法》，人大与议会网。
[15] 张芝梅，《法律中的逻辑与经验——对霍姆斯的一个命题的解读》，法律思想网。
[16] 同上。
[17] 同上。
[18] [美]霍姆斯，《普通法》，第1页。
[19] [美]斯蒂文.j.伯顿主编，《法律的道路及其影响——小奥利弗.温得尔.霍姆斯的遗产》，第424页。
[20] [英]哈耶克，《科学的反革命——理性滥用之研究》，译林出版社，2003年，第11页。
[21] 《中华人民共和国立法法》，中国法律法规信息系统网。
[22] 杨小凯，《基督教和宪政》，中评网。
[23] [英]哈耶克，《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社，2000年，第273页。
[24] 转引自 [英]哈耶克，《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社，2000年，导论注释[2]，第11页。
[25] 杨小凯，《基督教和宪政》，中评网。
[26] 《现代汉语词典》，2002年增补本，第441页，[共和][共和制]。
[27] 《中华人民共和国宪法》，中国法律法规信息系统网。
[28] [英]哈耶克，《自由秩序原理》，邓正来译，三联出版社，1997年，第一章自由辨，第4页。
[29] 转引自 [英]哈耶克，《致命的自负——社会主义的谬误》，中国社会科学出版社 ，2000年，第34页。
[30] 转引自[英]哈耶克 ，《致命的自负——社会主义的谬误》，第35页。
[31] 百度网
[32] 同上。
[33] 同上。
[34] 同上。
[35] 同上。

参考文献：

１．[英]哈耶克：《法律、立法与自由》[ｍ]，邓正来等译，中国大百科全书出版社，2000年版。
２．[英]哈耶克：《科学的反革命——理性滥用之研究》[ｍ]，译林出版社，2003年版。
３．[美]霍姆斯：《普通法》[ｍ]，中国政法大学出版社，2006年版。
４．[奥]卡夫卡：《卡夫卡全集.第5卷 随笔.访谈录》[ｍ]，叶廷芳主编，黎奇等译，河北教育出版社，1996年版。
５．[英]哈耶克：《致命的自负——社会主义的谬误》[ｍ]，中国社会科学出版社，2000年版。
６．[美]斯蒂文.j.伯顿主编：《法律的道路及其影响——小奥利弗.温得尔.霍姆斯的遗产》[ｍ]，张芝梅，陈旭刚译，北京大学出版社，2005年版。
７．方流芳：《合同自由漫谈（讲座记录）》[ j ]，法律思想网。
８．1787年《美利坚合众国宪法》[z]，人大与议会网。
９．张芝梅：《法律中的逻辑与经济——对霍姆斯的一个命题的解读》[ｊ]，法律思想网。
１０．《中华人民共和国立法法》[ｚ]，中国法律法规信息系统网。
１１．杨小凯：《基督教和宪政》[ｊ]，中评网。
１２．《现代汉语词典》[ｐ]，2002年增补本。
１３．《中华人民共和国宪法》[ｚ]，中国法律法规信息系统网。
１４．[英]哈耶克：《自由秩序原理》[ｍ]，邓正来译，三联出版社，1997年版。