摘 要2021年3月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对刑法第219条侵犯商业秘密罪作出较大修改，侵犯商业秘密罪的刑事制裁范围出现了新问题。在实质的、统一的司法认定标准出台之前，商业秘密“同一性”和“秘密性”的判断仍是司法实践中判断侵权行为是否成立的重要基准；应将“非法获取行为”作为本罪的构成要件行为类型，技术员工离职后，对原公司的商业秘密的保密义务是一种法定义务；即使“重大损失”要件被删除，其依然是判断“情节严重”的重要因素，凡是可以衡量企业竞争性利益减损程度的指标均可作为评价对象。
关键词：侵犯商业秘密罪 同一性 秘密性 重大损失
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一、侵犯商业秘密罪认定中的争议
2021年3月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《修正案（十一）》）对刑法第219条侵犯商业秘密罪作出了较大的修改。首先，将“情节严重”作为入罪的衡量标准，破除了司法实践长期唯“损失数额论”的现象。然而，在新的司法解释出台之前，以“情节严重”作为入罪标准，由于各种考量因素的范围和程度具有不确定性，在适用中司法机关可能无所适从。其次，删除了商业秘密的定义，对于“密点”的认定亟需实质的、统一的司法认定标准。最后，用“违反保密义务”取代“违反约定”，由此产生保密义务主体的界定问题。广东格兰仕集团有限公司（以下简称“格兰仕公司”）被侵犯商业秘密案几乎覆盖了以上所有问题的处理。
［基本案情］刘某原系格兰仕公司磁控管部门的核心技术人员，熟悉生产设备、工艺流程等一系列配套工作。中山市A公司为生产磁控管找到刘某。刘某辞职后到中山市A公司实际出资且新成立的中山市B公司任职磁控管研发负责人。刘某在独立研发B公司的磁控管过程中，使用了其在格兰仕公司工作期间复制的部分磁控管的产品设计图纸、部分工装夹具图纸，按照与格兰仕公司大致的工艺流程进行多次试验，生产出磁控管并出售给A公司。截至刘某投案，B公司共生产磁控管400多万只，获得的利润超2000万元。
尽管该案发生在《修正案（十一）》颁布实施以前，但是就本案有关构成要件的诸种争议而言，不仅涉及到何为“商业秘密”这一基础问题，而且涉及公司前员工离职后是否存在保密义务、没有签署保密协议是否降低了行为人的保密义务等问题，其在法律适用上具有典型性。
二、基准：商业秘密“同一性”和“秘密性”的判断
尽管《修正案（十一）》删除了商业秘密的定义，但在实质的、统一的司法认定标准出台之前，笔者认为司法实践中商业秘密“同一性”和“秘密性”的判断仍是判断侵权行为是否成立的重要基准。“同一性”问题涉及到使用者权限的划定，应在界定技术信息种类的基础上，判断是否具有实质的同一性，必要时进行利益衡量。例如，行为人凭借在先前公司所获得能力的一部分在后来的公司中参与相同或类似技术的研发工作，在什么范围之内，可以认为其在后来的公司所产生的智力成果与前公司的技术信息具有同一性。有些技术信息很难被固定，除了生产研发过程中严格控制的零部件图纸之外，还包括对某种重要设备的生产制作方法。如果这种制作方法被公司技术人员掌握、熟知，经过改造，运用到后公司的生产作业中，优化了生产制作的方法，此时则需要衡量，这一行为应归属于行为人自身的特殊技能所延续的成果还是一种窃取商业秘密的行为，这就需要依技术信息的特质作具体判断。
商业秘密所要求的“不为公众所知悉”，是指“该信息不能从公开渠道直接获取。“不为公众所知悉”又被称为“秘密性”，这是商业秘密属性的核心要素。首先，应经过专门机构鉴定，认为被指控的图纸等技术信息与权利人所拥有的技术信息具有“同一性”。其次，“秘密性”的认定受商业秘密权利人所采取的保密措施的程度影响。“秘密性”要综合考量客观条件，审查该商业秘密的保密状态。如果该技术信息缺乏保密性措施，应当审慎认定“秘密性”。最后，“秘密性”无需员工与权利人之间签订专属的保密协议。根据原国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（1998年修订）和有关法律规定，权利人就商业秘密所采取的保密措施的要求是“适当的”“合理的”，该合理和适当是指权利人所采取的保密措施能够使义务人明确知悉其有保密的义务，并不要求签订专属的保密协议。
在格兰仕公司被侵犯商业秘密案中，被告人刘某作为格兰仕公司磁控管部门的核心技术工作人员，利用工作便利，向外发送磁控管的相关生产可行性报告、成本分析等资料。经鉴定，在中山市B公司扣押的磁控管相关技术图纸、实物和格兰仕公司的不为公众知悉的磁控管产品设计图纸技术信息具有同一性。尽管被告人刘某和格兰仕公司没有签订保密协议，但是格兰仕公司发布了《员工手册》等一系列公司规章制度，要求全体员工对公司的技术等保密，可以认为采取了合理的保密措施。
三、定性：侵犯商业秘密的行为认定
（一）非法获取行为
以不正当手段获取他人商业秘密的行为，本质上侵犯了商业秘密的保密性，因此无论是行为人在获取之后是否实际对其加以披露、使用或允许他人使用，商业秘密的保密性都受到了侵害，单纯的非法获取行为可以独立成为一类侵权行为。首先，应在有限范围内承认非法获取行为是侵犯商业秘密罪的行为类型。例如，员工出于个人恩怨，窃取公司正在研发的资料并将其毁损，对公司未来的经营和发展可能造成实质的破坏。其次，非法获取他人商业秘密进而毁损的行为，相比于泄露作为技术信息的商业秘密而言，对人类智力成果的毁损是终局性的，损失难以挽回。最后，对于严重侵害特定权利人的商业秘密，使其在市场中的竞争优势明显丧失，但是却难以说明具有严重扰乱自由竞争的市场秩序的情节，可以以侵犯商业秘密罪未遂予以处罚，使得罪责刑相适应。
（二）合法获取后的利用行为
行为人合法获取商业秘密，之后加以利用的情形较为复杂，包括披露、使用或者允许他人使用等。对于合法获取商业秘密者，其保密义务是法定义务，而非约定义务。在格兰仕公司被侵犯商业秘密案中，前员工刘某虽未与格兰仕公司签订保密协议，但不能认为员工离职后因不受公司规章制度制约而不具有保密义务，也不能因双方没有签订保密协议因而不属于违约行为而否定行为人的保密义务。员工离职后，对原公司的商业秘密的保密义务是一种法定义务，即便是合法获取的商业秘密，对其非法使用的行为也完全符合本罪构成要件。
非法泄露他人商业秘密的行为不限于为自己谋利的情形。单纯的使用情形是指前员工没有履行保密义务，使用行为导致其现公司生产经营利润增加，但是尚未导致该商业秘密向其他市场竞争主体扩散。这种行为只是在同行竞争中，不当抬高了现公司的竞争优势，同时使得前公司在一定程度上丧失了竞争优势。而合法获取后的披露行为则不同，其本身可能并不是为了谋取利益，但却是一种破坏性行为。例如，行为人将正在研发的作为技术信息的商业秘密，发布到网络平台使得商业秘密的研发价值落空，即便客观上难以评估损失大小，也可以认为这种披露行为足以构成“情节严重”。
（三）间接侵犯商业秘密的行为
刑法第219条第2款规定：“明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”学界将此类行为称为间接侵犯商业秘密的行为。在格兰仕公司被侵犯商业秘密案中，中山市A公司的行为是否可被评价为间接侵犯商业秘密值得探讨。对于间接侵犯商业秘密行为的认定，主要在于确定明知的程度。《修正案（十一）》将侵犯商业秘密罪的“应知”删去，仅保留“明知”，说明对于间接侵犯商业秘密的行为提高了主观要素的标准。哪怕在“应知”保留之际也并不能将“应知”理解为应当知道。“应知”应属于“实知”的范畴，不属于刑事推定的问题。因此，即便不援用“从旧兼从轻原则”，适用《修正案（十一）》之前的条文，对于格兰仕公司被侵犯商业秘密案，在没有证据证明中山市B公司实际知道刘某违反了保密义务的要求，使用他人商业秘密的情况下，不能认为B公司的投资者A公司符合“应知”的标准。
四、定量：侵犯商业秘密案件“情节严重”的认定
侵犯商业秘密罪的保护法益是竞争性利益，而竞争优势的直接效果就是带来更多的财产性收益，因此，即使《修正案（十一）》删除侵犯商业秘密罪中“重大损失”这一构成要件，即侵犯商业秘密罪由原来的结果犯修改为行为犯，“重大损失”依然是重要的判断因素，对于“重大损失”的判断依然是司法实务中不可避免的环节。2020年最高检、公安部《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》（以下简称《立案标准决定》）仍然是将“给商业秘密权利人造成损失数额”作为重要标准。侵犯商业秘密罪以复杂的市场经济环境作为背景，这决定了无法实施精确的损失数额计算。实际上，司法实践早已突破“确定发生的实际损失”的限制，将各种损失的推定作为计算方法。刑法不是民法，数额的计算是为了反映法益侵害程度，而不是为了合理地给予被害人损失赔偿。因此，当犯罪行为使得被害企业完全丧失了对商业秘密的支配时，可以将商业秘密本身的价值作为损失数额。此外，商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。在认定补救成本时，要注意比例原则的适用。
除损失标准外，《立案标准决定》还将违法所得数额作为重要标准。但是，违法所得数额的计算也要考虑与侵犯商业秘密行为之间的因果关系，“发挥主要作用时，可以将全部利润数额认定为损失；起次要作用时，不宜将全部利润计入重大损失”。此外，《立案标准决定》规定，以不正当手段获取权利人的商业秘密，不论是否披露、使用或者允许他人使用，损失数额都可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定。
刘某作为格兰仕公司的前员工，其侵犯商业秘密的行为，不属于不正当手段获取，由于行为人占有是合法的，社会危害性相对较小，故造成的损失不以商业秘密的合理许可使用费或者商业秘密的商业价值作为损失认定的依据。同时，权利人的产品非市场唯一厂家且不对外销售，日本东芝、松下、韩国LG以及中国的美的等公司也占有微波炉磁控管的部分市场份额，因此在既无充分证据证明权利人产品的合理利润，也无充分证据证明被告人新东家产品的合理利润的复杂情况下，属于合理利润无法确定的特殊情况，应结合在案的相关证据和有利于被告人的原则，选择依据侵权人生产的产品的实际销售价格和实际数量，根据被害人产品的相对生产成本，得出侵权产品的相对合理利润来推算本案格兰仕公司因被侵权造成的经济损失。司法机关根据格兰仕外购磁控管的合理利润和自制磁控管的成本、B公司从2018年到2020年被告人刘某投案自首期间具体销售磁控管的情况，认定格兰仕公司因被侵权造成销售利润的损失为2022.56145万元，并据此认定被告人的行为已达“造成特别严重后果”的情节。
在判断侵犯商业秘密犯罪的秩序法益是否受到侵害的问题上，刑法应当基于自身承载的任务和条文的规范目的独立判断违法性的有无和大小，不完全受制于前置法的规定。但同时也要尽可能清晰地、类型化地把握“情节严重”的入罪门槛。格兰仕公司被侵犯商业秘密案的理论研究价值更典型地体现在其反映了市场经济时代，劳动者生存与发展的权利与企业市场公平竞争的权利之间的博弈。刑法既应当重视在市场秩序稳定和安全方面的刑事保护任务，又应当审慎地介入包括侵犯商业秘密罪在内的知识产权保护的合理范围。
徐彪：广东省佛山市禅城区人民检察院党组书记、检察长、三级高级检察官
李静芝：湖南师范大学环境与资源保护法硕士研究生
李荣楠：广东省佛山市顺德区人民检察院北滘检察室主任、四级高级检察官
舒新军：广东省佛山市顺德区人民检察院北滘检察室一级检察官
程伊乔：清华大学刑法学博士研究生
*本文刊登于《中国检察官》杂志2022年9月（经典案例版）
