侵犯商业秘密罪刑事保护，区分侵权行为与犯罪的边界

现如今已经是一个知识化的时代，商业秘密也已经成为一个企业甚至一个国家核心竞争力的核心要术，对于侵犯商业秘密罪侵权行为与犯罪的边界问题，一直都是司法实践中的难点问题。如何确定行为人实施的行为是否构成侵犯商业秘密罪，在广东长昊律师事务所办理的济南市张某工程师涉嫌侵犯商业秘密罪无罪不起诉一案得到了充分的论述。

（一）大前提：犯罪嫌疑人有罪的责任应当由控诉方承担
《刑事诉讼法》第52条明确规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”
故，犯罪嫌疑人有罪的责任应当由控诉方承担，犯罪嫌疑人不负提供证据证明自己无罪的责任。不能因为犯罪嫌疑人无法提供证据证明自己无罪，就推定犯罪嫌疑人有罪。当控诉方因为不能提供证据证明犯罪嫌疑人有罪时，或者提供的证据不足、不能排除合理怀疑的，应当作出无罪认定。在审查起诉阶段，经过两次补充侦查的案件，检察机关仍然认为证据不足的，应当作不起诉处理；在审判阶段，对于证据不足、不能认定被告人有罪的，人民法院应当作出证据不足、指控罪名不能成立判决。

（二）小前提：犯罪嫌疑人尚未实施侵犯商业秘密的行为
本案中，《起诉意见书》指控张某实施了“违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，使用所掌握的商业秘密，给商业秘密权利人原公司造成218.153542万元的损失，涉嫌侵犯商业秘密罪”的违法行为，即实施了刑法第219条第（三）款规定的“违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”的行为。
控诉方应当承担行为人实施上述侵权行为的举证责任，包括以下三点：首先，需要确认行为人对商业秘密权利人负有的保密义务的存在，不管是明示的还是默示的保密义务。其次，行为人是以正当的手段（或者说合法手段）获取权利人的商业秘密。最后，行为人披露、使用或者允许他人使用了其合法获取的商业秘密。
本案中，张某虽然对原公司负有保密义务，但控诉方对张某以正当手段获取原公司的商业秘密的行为，以及张某实施披露、使用或者允许他人使用其合法获取的商业秘密的行为均未进行举证，无法证实张某实施了商业秘密的侵权行为。长昊商业秘密律师特别提醒，“接触+相似-合法来源”仅是民事诉讼中商业秘密侵权纠纷案件的一般侵权推定原则，《刑法》禁止类推适用，商业秘密民事侵权案件的一般侵权推定原则在《刑法》上并不当然适用，故，对张某实施的侵权行为，控诉方仍需进一步举证。

（三）结论：本案事实不清，证据不足，检察院作出不起诉决定
张某在测试仪器仪表行业躬耕20余年，对于测试仪器仪表寒夜的一般技术早已内化为自身技能，形成了自身人格化的一部分。公诉机关对其人格化的技能与原公司主张商业秘密的技术信息进行区分部分，不能认定为原公司的商业秘密。对于张某在原公司任职期间“获取、掌握”了原公司什么商业秘密，离职后通过什么方式“转移”了其“获取、掌握”的原公司商业秘密，又如何“披露、使用”了原公司的什么商业秘密，上述事实，公安机关均未查明，也没有相关的证据佐证。
2020年10月19日济南市槐荫区人民检察官明察秋毫，认为公安机关认定的犯罪事实不清、证据不足，根据现有证据，不足以证实行为人利用商业秘密权利人技术信息生产、销售涉案产品，并给权利人造成重大损失，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对行为人不起诉。