中国入世与行政诉讼制度变革
发布日期：2003-11-25 文章来源： 互联网
一、行政诉讼体制的改革——建立行政法院
在我国，现行行政诉讼制度与民事诉讼制度相分离，（注：我国行政诉讼是从民事诉讼中分离出来的。在行政诉讼法出台之前，行政诉讼活动适用民事诉讼法的规定。1982年《民事诉讼法（试行）》第3条规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”19 89年《行政诉讼法》正式确立了独立的行政诉讼制度。）行政诉讼制度及程序规则不同于民事诉讼，而且两大诉讼分别适用行政诉讼法和民事诉讼法。我国有独立的行政诉讼制度，但并没有象法、德等大陆法系国家那样建立独立的行政法院系统，行政诉讼案件与民事案件和刑事案件一样，统一由人民法院（普通法院）行使审判权，具体则由人民法院的行政审判庭负责案件的审理工作。与国外行政诉讼制度相对照，我国现行行政诉讼制度，在诉讼体制上与日本司法体制的混合性特征近似。在中国建立何种行政诉讼制度的设想上，理论及实务上曾有过两种不同的主张：一种是模仿法德国家的模式建立独立的行政法院；另一种观点就是行政诉讼体制的现状。在《行政诉讼法》出台之前，曾有人呼吁建立独立的行政法院，（注：郑传坤：《我国应当建立行政法院》，《法学季刊》1986年第2期，第63页。）但这种观点未被立法所接受；
之后又多有学者和实践部门的同志作此类似建议。（注：陈有西：《我国行政法院设置及相关问题探索》，《中国法学》1995年第1期；马怀德、解志勇：《行政诉讼案件执行难的现状及对策——兼论建立行政法院的必要性与可行性》，《法商研究》1999年第6期。）时至今日，基于入世的要求和行政诉讼体制的内部弊端以及法律实施成本的考虑，笔者以为在体制上应建立独立的行政法院，并在此基础上朝较为完整的司法审查方向发展。（注：司法审查主要是指法院对行政行为进行审查。作为一个完整的司法审查制度，一般应包括违宪审查、行政决定甚至司法判决的合法性审查。如在美国，司法审查是指法院审查国会制定的法律是否符合宪法以及行政机关的行为是否符合宪法及法律。我国的行政诉讼制度，也可理解为一种司法审查制度，但它却是一种残缺的、只对具体行政行为的合法性进行司法审查的不完整制度。《中华人民共和国加入（世界贸易组织）议定书》第2条明确要求中国应建立司法审查制度，因而在制度实践上就面临着如何处理行政诉讼与司法审查的关系问题。）
中国入世后必须履行其承诺的义务，而承诺义务的履行须借助于一个实现承诺的机制，在承诺机制上其重点就是独立“司法审查”制度之建立。根据《中华人民共和国加入（世界贸易组织）议定书》（以下简称议定书）第2条（D）节“司法审查”第1款的规定：“中国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与《1994年关税与贸易总协定》（”G ATT1994“）第10条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查庭应是公正的，并独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。”可见，中国至少应在与国际贸易有关的领域建立专门的法庭。尽管“议定书”对这种法庭在体制性质上没有作出必须是司法（或行政）的要求，但它必须独立于一般行政机关。由于我国行政复议机关是原行政行为机关的上级行政机关，不具有独立性，因而现行行政复议体制不应承担也无力承担此类审查任务。那么，我们是考虑另行建立一类专门的行政机关来进行与国际贸易有关的全部行政行为的审查呢？还是考虑寻求司法体制呢？“议定书”第2条（D）节第2款规定：“审查程序应包括给予受须经审查的任何行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会，且不因上诉而受到处罚。
如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会。关于上诉的决定应通知上诉人，作出该决定的理由应以书面形式提供。上诉人还应被告知可进一步上诉的任何权利。“该条的规定表明，如果是由行政机关承担对行政行为的审查任务，则当事人还应有向司法机关寻求救济的权利，并且在司法程序中还有上诉的权利。即对与国际贸易有关的全部行政行为的审查，一般都要经历三个程序阶段：行政复审、行政起诉、行政上诉。出于降低法律实施成本、提高行政效率、简化程序的考虑，让当事人直接寻求司法救济较之先向行政机关提出行政复审，更具有合理性，也更符合”议定书“与有关WTO规则要求的”
司法审查“、”迅速审查“的要求。因而，笔者以为，与其建立专门的行政机关来符合”议定书“的承诺，还不如让当事人直接起诉于法院而寻求司法救济。
那么，这种直接通过司法途径来审查行政行为的体制，是维持现行司法体制还是构建一种新的司法体制来应对WTO的要求？现行司法体制在行政诉讼方面存在诸多弊端，如要让法院能真正独立、公正地审查行政行为，必须对现行司法体制进行改革，建立一种有别于一般诉讼的专门行政法院。
行政诉讼在现有司法体制下运作，在实践的操作上至少存在如下弊端：一是行政案件的审理缺乏独立性，来自内部与外部的干预皆较大。二是行政庭的行政法官并不具有专业性和独立性。在法院内部经常实行法官轮换，民事庭、刑事庭或执行庭的法官常常充任于行政庭，而行政庭的法官则又常抽调入其他业务庭或研究室，因而行政庭的法官并不具有长期的稳定性，缺乏行政法和行政诉讼法的专业知识和实践经验。三是立案的把关与案件的审理相分离，从而使许多本应作为行政案件的案件被排除于行政诉讼的审理范围。在法院内部体制中，人民法院通过设立立案庭来统一把握案件的受理，由立案庭对案件的性质进行认定并决定是否受理以及案件的内部分工。此种做法，使得大量本属于行政案件性质的案件被划归为民事案件由民事庭进行审理或根本不予立案。可见，仅从现行法院体制来看，行政案件统一由一般的人民法院审理的做法有着诸多弊端，我们完全可以借入世的契机设置独立承担司法审查职责的行政法院，将行政行为的审查不只限定在与国际贸易有关的行政行为领域而是扩充到全部行政行为，革除现行弊端并走向较为完整的司法审查制度。
综合内外诸因素，笔者以为，我们应建立一种类似于德国行政法院的行政法院体制。当然，考虑到中国司法体制的现状，可以在最高人民法院之下的各地方设立类似于军事法院、海事法院的若干专门行政法院，以区别于普通法院，而普通法院则不再审查行政行为。在专门行政法院的内部可针对现实或未来的要求，设立如一般行政审查庭、与WTO有关的行政审查庭及违宪审查庭（在目前尚无专门的违宪审查机关如宪法委员会或宪法法院的情况下，可以考虑在行政法院之下设立违宪审查庭）等。
二、审查原则的扩充——从合法性到合宪性与合理性
（一）现行合法性审查原则的欠缺
我国行政诉讼的核心原则是“合法性审查原则”，即人民法院在审理行政案件中对具体行政行为是否合法进行审查。该原则犹如一根主线贯穿于我国行政审判活动的始终，指导和规范着案件的受理、审理和判决等环节。该原则的内容主要表现在：审查对象为具体行政行为；
审查的范围是具体行政行为的合法性问题而不涵盖其合理性问题；审查的依据是法律、行政法规和地方性法规，规章可作为“参照”性的审查依据，另据最高人民法院的司法解释，合法性的规范性文件也可作为人民法院审查具体行政行为是否合法的依据；合法性审查的标准则有两类：一类是证据确凿、适用法律法规正确、符合法定程序的行政行为为合法行为；二类是凡有下列情形之一的，是违法的具体行政行为：主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权、不履行法定职责或拖延履行法定职责、行政处罚显失公正以及“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”。这一原则，在理论逻辑与实践操作上至少存在如下缺憾：
1.审查对象残缺。主要表现在：
一是只有对具体行政行为的审查而没有对行政规范性文件的较为完整的审查。目前行政诉讼的审查对象只限于具体行政行为，由于具体行政行为的作出总是需要有一定的法律规范依据，对具体行政行为进行审查必然要涉及到对其依据进行审查，否则无以对具体行政行为的合法性进行审查。尽管理论上和实践操作上主张法院可以对规章以及规章以下的行政规范性文件即“抽象行政行为”进行审查，但这种审查是受到极大限制的间接审查。首先，是当事人不能起诉规章或行政规范性文件；其次，是法院也不能裁决规章或行政规范性文件违法或者无效，只是不适用规章或行政规范性文件，即司法对此采取了回避的态度。这种做法存在着理论逻辑和实践操作上的矛盾。法院只有先对法律规范的合法性问题有权进行审查后，才可介入到对具体行政行为的合法性审查，没有前者后者就失去了存在的基础；实践中情形也的确如此。“在很多情况下，具体行政行为是根据抽象行政行为作出的，不对抽象行政行为的合法性进行审查，则无法对被诉具体行政行为的合法性进行审查。”（注：甘文：《对抽象行政行为的司法审查》，北京中美行政诉讼法研讨会（2002年1月22日～23日）论文。）也正如美国公益诉讼团体主任大卫。弗拉德克所说：如果法不良，同时又不让公民起诉这一不良之法，那么就要逼着公民先去违法，如此才能去起诉政府依据该法而实施的行为，这种做法就如同“逼良为娼”，因此应在“规章”实施之前公民就可直接起诉规章而法院也应予以审查。（注：摘自美国公益诉讼团体的主任弗拉德克先生（Mr.David Vladeck，Director of the Public Citizen Litiga tion Group）在中美行政诉讼法研讨会（2002年1月22日—23日）上的发言。）
二是绝对不允许对法律、行政法规、地方性法规以及权力机关所制定的其他规范性文件进行审查。在这里，《行政诉讼法》的规定是自相矛盾的：一方面，须以法律、行政法规、地方性法规为审理案件的依据，另一方面却又不允许法院对之作出判断，如行政法规、地方性法规与法律是否相违背的问题，这种自相矛盾的要求会使行政诉讼难以正常进行，并会使本应合法的司法判决作为严重的违法案件来对待。如1998年12月15日，酒泉地区中院下达行政判决书，认为上诉人（酒泉地区技监局）实施行政处罚所依据的《甘肃省产品质量监督管理条例》有关产品质量监督管理部门对维修者实施行政处罚的规定，有悖于《行政处罚法》，遂判决：撤销酒泉地区技监局行政处罚决定。却不料甘肃省人大认为酒泉地区中院的判决书“严重侵犯了宪法中地方组织法赋予地方人大及常委会的立法权，超越审判权限，直接损害了地方性法规的严肃性”。最后在甘肃省人大督促下甘肃省高院于1999年9月1日撤销了酒泉地区中院的错误判决。甘肃省人大及高院的做法也被媒体作了正面报道。（注：《甘肃发生罕见违法司法事件：
地方法院判省人大法规无效》，《江南时报》2000年10月28日。）在这一案件中，酒泉地区中院在审理行政案件中，自然在依据上应遵循法律的效力优先于地方性法规的原则，当地方性法规与法律的规定相冲突而具体行政行为又是依据违法的地方性法规作出时，就必须否定行政处罚的效力并说明其判决理由。如果说这一做法有错，这种错误更应是现行立法体制与司法体制的错、是立法上的错、是人们观念的错。
三是不符合“议定书”及GATT、GATS、TRIPS的要求。现行的行政诉讼的审查对象，不仅在内部给行政诉讼制度的正常发展造成障碍，而且也不符合入世后WTO规则的要求。根据“议定书”及相关WTO规则的规定，对所有实施与影响货物贸易、服务贸易、（与贸易有关的）知识产权或外汇管制的相关法律、行政法规、地方性法规、规章及其他措施（包括普遍适用的司法决定和行政决定）的全部行政行为皆应属于司法审查的对象。而我国目前的行政诉讼制度在原则上尚不符合这一要求和我国政府的承诺。
2.审查依据缺失（宪法）。我国《行政诉讼法》只规定了法律、法规的依据，却将宪法排斥于作为审理行政案件的依据之外。这种规定不仅仅是排除了宪法在具体个案中的司法适用性即宪法不能作为审查具体行政行为的判断依据，而且也排除了法律、法规的宪法性来源和其合宪法问题。特别是当法律、行政法规、地方性法规和规章相互之间冲突时，就失去了依据宪法解决冲突的途径。缺少了宪法的依据，又如何保障宪法之下的法制统一呢？
3.审查范围过窄。合法性审查原则，将审查范围限定于合法性的范围，而这一合法性范围在我国并不包括合宪性问题，并与合理性范围相区分。有学者认为，这种审查原则上是对具体行政行为的合法性问题进行审查，也包括例外情况下的合理性审查（当行政处罚显失公正的，法院可以判决变更）。（注：应松年：《行政诉讼法学》（高等政法院校规划教材），中国政法大学出版社2002年版，第45页。）而笔者以及其他许多学者及实务专家则认为，行政处罚显失公正的，已属于《行政诉讼法》所明确列举的一种行政违法形式，完全可以将它作为合法性范畴问题对待，或者认为“行政诉讼法第54条对行政处罚显失公正作特别的规定，目的在于赋予法院特殊条件下的司法变更权，而并非赋予法院对行政行为合理性的审查权。”（注：参见杨解君：《行政诉讼法学》（高等学校法学专业教材），法律出版社2000年版，第54页；甘文：《WTO与司法审查》，《法学研究》2001年第4期，第141页。）关于合法性审查原则的合法性范围，笔者以为在我国未免过窄。我国是成文法主义国家，法院在审理案件时严格依照法律条文来判断行政行为是否合法，从而将法律条文背后的法律目的、法律原则、法律价值与精神都排除在“法”之外，因而我国的合法性审查只是是否符合法律条文规定的审查，是一种机械的“合法性”审查。为了改变这种不良的法律观念，我们完全可以将行政行为是否符合法律的目的、原则、精神等以“合理性”问题来概括并纳入到司法审查范围。
（二）合法性审查原则的补充与创新
合法性审查只是现行行政诉讼的审查原则，为了实现从行政诉讼向完整司法审查的跨越，可以在现有原则的基础上对该原则予以充实、补充，扩大审查的依据与范围，从而既弥补合法性审查原则的欠缺，又因应WTO的要求。
1.合法性原则的补充。在行政诉讼合法性原则的补充上，主要表现在：一是扩大可起诉的范围，使之与审查对象保持一致，即当事人不仅可直接起诉具体行政行为也可对非具体行政行为直接提起诉讼。二是审查对象也不能只限于具体行政行为，还应包括普遍性的行政措施。
三是在依据上可将宪法作为直接审理个案的依据。四是可以考虑一些WTO规则的司法适用性，即将之作为审理案件的依据。一国国内法院在对待WTO规则的适用上，有两种模式：一是间接适用，即通过将WTO规则转化或吸收为国内法后再适用；二是直接适用，即将WTO直接适用于国内并作为审查案件的依据。如果按我国向来对待国家条约的态度，则WTO规则在我国法院具有直接适用性。但是WTO规则的一些规定本身又不具有适用性、有些是要求成员方通过创制国内法来履行其义务，因而，笔者以为我们完全可以采取灵活的态度，既不完全直接适用也不全部一概地只承认间接适用，针对国内法律的状况以及WTO规则的情形而部分地直接适用WTO协议。
（注：参见杨解君：《加入WTO与中国行政法的任务》，《中国法学》2000年第6期，第7～8页。）例如，即使在不承认GATT直接效力的美国，在一些法院中也曾判决国内法与GATT不一致而判决国内法无效。（注：例如，1957年“夏威夷地区诉哈利。何”案。1957年夏威夷修订的市场法第20章规定，凡商店、饭馆卖外国鸡蛋者，必须用特定尺寸的招牌和用粗体字写明“我们卖外国鸡蛋”，挂在进门的引人注目处，否则就构成违法。这种规定引发了向该地区出口鸡蛋的澳大利亚方面的不满，并由当地销售商向法院起诉，后来夏威夷最高法院在对上诉的审理中，以该法的规定违反关贸总协定第3条为理由，判决该法无效。赵维田：《世贸组织（WTO）的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第146页。）
2.合宪性审查。合宪性审查即违宪审查，是指享有违宪审查权的国家机关通过法定程序，以特定方式审查和裁决某项立法或某种行为是否合宪的制度。纵观世界各国的违宪审查实践，审查范围主要包括：法律法规及具有法律意义的文件的合宪性问题；一切国家机关、社会团体、企事业组织、各政党及全体公民的行为的合宪性问题等等。违宪审查的模式主要有：司法机关审查模式如美国、日本；立法机关审查模式；专门机关审查模式；复合审查模式，即违宪审查权由两个或两个以上的国家机关共同行使，该模式中有议会、政府和法院共同行使违宪审查权的瑞士模式；有由国家权力的最高领导机关和检察机关共同监督宪法实施的朝鲜模式；更有比较典型的是由宪法委员会与行政法院并行审查的法国模式和议会与普通法院并行审查的英国模式。（注：参见周叶中：《宪法》（全国高等学校法学专业核心课程教材），高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第403～407页。）根据《中华人民共和国立法法》第五章“
适用与备案“的有关规定，我国业已设置由立法机关进行违宪审查的机制，当然这种机制尚存在诸多不足。与现有行政诉讼制度资源相结合，我们可以建立一种违宪审查的复合审查模式：
立法审查与司法审查相结合。（注：当然，这里应注意的是，不要将现行行政诉讼中的由行政庭进行的合法性审查等同于违宪审查，它是一种司法审查且是一种不完全的司法审查，它完全没有涉及到合宪性问题。参见周叶中：《宪法》（全国高等学校法学专业核心课程教材），第408～409页。）通过设置行政法院，由行政法院审查具体行政行为的合法性，还审查“抽象行政行为”甚至权力机关行为和司法机关行为（即行政行为所依据的权力机关以及司法机关作出的普遍性文件或决定等）的合宪性问题。
3.合理性审查。从合法性审查扩大到合理性审查范围有着充足的理由：其一，从审查的逻辑来看，合法性与合理性是一对参照概念，只有先将二者都纳入其审查范围，才能界分合法性与合理性问题。其二，在行政复议制度与行政诉讼制度关系上，合法性审查原则本身就受到了来自行政复议的挑战。行政复议决定可能既涉及到原具体行政行为的合法性问题也涉及到原具体行政行为的合理性问题，而除极少数的终局复议决定外根据《行政诉讼法》第38条的规定，当事人不服复议决定的皆可向法院提起行政诉讼，从这一规定来看也宜将行政诉讼的审查范围从合法性扩大到合理性。（注：参见杨解君、温晋锋：《行政救济法——基本内容及评析》
，南京大学出版社1997年版，第169～170页。）其三，WTO规则明确提出了必须以统一、公正和合理的方式保障WTO规则在国内的实施，而要满足这一要求必须要有相应的原则来予以体现。“议定书”第2条第（A）节第2款规定：“中国应以统一、公正和合理的方式适用和实施中央政府有关或影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权（TRIPS）或外汇管制的所有法律、法规及其他措施以及地方各级政府发布或适用的地方性法规、规章及其他措施。”这一“统一、公正和合理的方式适用和实施”有关法律文件的要求，不只指行政程序阶段的法律实施，更应包括司法的“统一、公正和合理的方式”。另外，GATT、GATS也有同样的公正和合理的要求。有人主张，鉴于合法性和正当性难以准确区分，因而应在司法审查中应将正当性问题纳入合法性范畴中。（注：甘文：《WTO与司法审查》，《法学研究》2001年第4期，第141页。）
尽管这一主张有其正当性，但出于现实以及多种因素的综合考虑，笔者不能同意这种主张。正如上文所述我国的成文法制度与对待法律的观念态度，没有立法上的明文规定，执法者们是难以将公正与合理的要求融入合法性范畴之中的。这就要求我们必须在立法上确立统一的合理性审查原则，以使行政执法者和法官可以作为共同评判行政行为的准则。
三、受案范围的扩大——跳出若干限制的怪圈
我国现行《行政诉讼法》对行政诉讼的受案范围采取了“列举式”的规定方式，除第2条的原则性规定外，在第11条对哪些行为可诉作了肯定式的列举，在第12条则作了否定式的列举。事实上这种既作肯定式的列举又作否定式的列举的规定方式，是极为不合理的：因为哪些可诉哪些不可诉的界分，不论划分得多么细致严密，它不可能穷尽所有的情形，总会留下许多空白带。因而较为可取的办法应是界分单一化，或者是肯定或者是否定。而在肯定或否定的选择中，为了保障公民的起诉权，则宜采取否定式的办法。凡不属于被排除范围内的，则公民皆可起诉。虽然最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中试图采取排除的方法来扩大受案范围，然而该司法解释在《行政诉讼法》所排除的行为基础上又过多地列举了若干不得起诉的行为，这些不得起诉的行为包括：国家行为、行政规范性文件、行政机关对其工作人员的管理行为、法律规定的行政终局行为、依照刑事诉讼法明确授权所实施的刑事行为、行政机关的调解行为、法律规定的仲裁行为、不具有强制力的行政指导行为、行政机关驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为、不产生实际影响的行为。这些过多的限制，捆住了人民法院在受理行政案件上的手脚，对行政诉讼的发展造成了障碍。在入世后的今天，再看则这些限制已大多表现出其不适应性，面临着被取消的命运。
受案范围的限制，实质上是对公民寻求司法保护的权利予以限制并进而限制到了公民的人身权、财产权及其他权利或利益。原则上说，公民的诉权不应受到限制。只要公民受到行政行为的不利影响，皆可向法院起诉。针对我国行政诉讼受案范围的现状，具体来说，应打破若干限制：
其一，从具体行政行为扩大到包括“抽象行政行为”在内的全部行政行为。今天，我们甚至可以说“抽象行政行为”与具体行政行为的划分，在某种程度上已失去了存在的意义。
其二，从行政终局行为演进至司法终局行为。现行法律规定的绝大多数行政终局行为的历史命运已告终结，根据“议定书”的要求，凡与实施WTO规则相关的所有行政行为，当事人皆有向法院起诉的权利，只有独立的司法机关才具有最终性而不能由行政机关具有最终决定权。
其三，权力性行为与非权力性行为皆应受到司法审查。根据“议定书”的要求，行政指导意见也应属于司法审查范围之列，而最高法院所谓的“不具有强制力的行政指导行为”不属于人民法院受案范围的限制，就已与WTO规则的要求相冲突。这种限制如不取消，就完全可能进入到WTO的争端解决阶段。不论是单方权力行为还是双方契约行为，不论是法律行为还是事实行为，只要其影响到公民的权益问题，公民自然就享有起诉权。
其四，从影响特定人权益的行为到公益行为。行政行为按其影响的对象来分，可分为影响特定行政相对人权益的行为与影响社会公共利益或国家利益而不涉及特定行政相对人权利义务的行为。现行行政诉讼，只承认公民、法人或者其他组织权益受具体行政行为侵害的诉讼，而不承认公益诉讼，从而将作出了影响公共利益的行政行为排除于受案范围。公共利益是每个人利益的综合体，也必须受到保护，这种影响公益的行政行为同样也应纳入司法审查范围。
其五，从政府的行政行为到授权的非政府团体的行为。依现行法律规定，除行政机关的行政行为外，法律、法规授权组织的行政行为也属于受案范围。然而，如果结合WTO规则，这种授权行为离WTO规则的要求尚有一段距离。如按照GATS第1条的规定，采取服务贸易措施的主体除中央政府外，还包括“地区或地方政府和当局”以及“由中央、地区或地方政府或当局授予行使权力的非政府团体”。非政府团体的措施都在GATS的适用范围内，GATS的约束范围广泛，它与GATT只约束政府行为的模式不同。作这种扩大主要是因为许多国家对有些服务门类实行“自律”或非自律式管理，尤其是专业性服务如律师、建筑师以及健康服务等。因此，在这里，不只是法律、法规授权的组织，问题是自律组织的授权问题界定。“授权”的理解不只是指法律、法规或者政府的正式授权，它还应包括一种职能的授权，即政府批准该组织成立时就表明官方已认可其职能范围，政府同样有职责保证这类组织的任何措施与WTO规则保持一致，因而将它纳入司法审查范围以监督此类自律组织的行为也就理所当然。
