摘要：从历史维度来看,宪法与民法的关系最初奠定于罗马共和国宪制对市民法的调整与改造。在共和体制中,作为市民法主要成分的私法从习惯法的限制中解放出来,向成文法形式发展,并建立起与宪制的依附关系,在宪制的理念和原则的规训下发育和生长,成就了具有普世意义的诸多品格,成为后世尊崇和仿效的典范。近代以来,由宪法制度直接建立起来的宪法与民法之间的关系,在19世纪被各国宪法普遍采用,并形成三种基本模式:一是效力关系,即宪法基于效力对民法的约束;二是调整事项的重叠关系,即民事事项被选择性地纳入宪法的调整范围;三是立法的授权关系,即宪法对民事立法的明确授权。这些关系模式最终在成文宪法的国家中形成了民法以宪法为根据的传统。

　　关键词：宪法; 民法; 关系模式; 根本法;

　　The Origin and Mode of the Relationship between Constitution and Civil Law

　　Wang Taixian

　　至2017年3月我国《民法总则》颁布为止,我国法学界一场持续十二年之久的宪法与民法关系的学术论争已趋于寂静。1中国民法学界对宪法与民法关系的质疑、否定或另立“新说”,触及中国宪法学研究中一个被冷落的知识区域,即宪法与其他具法律的关系领域。值得反思的是,我们在高呼宪法是“根本大法”或“母法”的同时,到底在宪法和其他法律的关系上提供了多少确切的知识?正是基于这种反思的立场,笔者拟从历史维度揭示宪法与民法之间真实的关系形态,扞卫事实对于逻辑的优先性,以寻求与民法学界在宪法与民法关系上的一种知识性的沟通。

　　因公法与私法这一权威性的划分,使得作为公法的宪法与作为私法的民法之间的关系问题自然被遮蔽起来。这一划分使法律的整体被分解,进而把人们的注意力引向了法律的类别化,在无意之间筑起了法律类别之间深厚的壁垒。其实,在一个法律体系中,公法与私法虽有诸多差异,但这些差异更多是职能和运作方式上的不同,而不是精神或原则上的改弦易辙。我们对宪法与民法之间深远关系的揭示,可能就是一种有力的证明。

　　一、古罗马宪制与私法的渊源关系

　　宪法与民法的关系最早可以追溯到古罗马共和时期。在这一时期,虽既无现代意义的宪法,也无现代意义上的民法,但它是现代意义上的宪法和民法的共同发源之地;更为重要的是,古罗马的共和政制(或被称作“宪法”或“宪制”)是现代宪法的源头,而古罗马的私法也是现代民法的原初形态。古罗马共和时期的宪制与私法关系,即是宪法与民法之间最早的关系形式。然而,为了避免时代误置,我们对这一早期宪法和民法关系的追忆,就不得不把后世的“宪法”和“民法”概念置换为“宪制”和“私法”,2以示与近代以来的宪法和民法概念所进行的区分。

　　(一)古罗马宪制对罗马私法的滋养和渗透

　　一般而言,共和时期宪制主要是改变了罗马城邦的统治或治理的方式,创建或改变着传统市民法中的公法,而对传统市民法中的私法表现出极大的尊重。但值得注意的是,罗马宪制的功能并不仅仅是重新安排政治权力,而且也是重构罗马法体系,把传统的私法纳入整个法律体系之中。从此,私法不再是脱离公法而是依托于公法的存在,在宪制的框架中发育和发展。

　　从表层来看,罗马宪制对古罗马私法的第一个影响是孕育出多样的法律形式。在共和时期,被后来称作“民法”的市民法,其原始形态是从部落带入城邦的,它的基础是一种自然形成的法,即习俗性的私法,但后来因市民法向共和国共同法转变的过程中,出现了一种与早期习俗私法并存的制定私法,成为罗马私法的一部分。这些成文的市民私法包括三大部分,一是市民某一集体单方面提出的规定,如团体约法(如早期平民会议通过的决议),二是共和宪制机构提出和通过的规范,如民众大会通过的、经元老院同意的规范,或者平民会议的议案经元老院批准的规范。也就是查士丁尼所说的“罗马人民应一名元老级的长官——例如执政官——的请求制定的法律”。[1]据学者统计,从《十二表法》到共和结束的400年间,出现过“三十几个对私法产生影响的制定法”。[2]三是从事司法管辖的裁判官所发布的告示。裁判官的职责是处理私法案件,他们的告示所形成的裁判规则,“在罗马私法中具有极大的意义,并成为最重要的法律渊源之一”。[3]323

　　上述私法渊源的出现,体现着私法与宪制的密切联系,是政治的民主化倾向和立法权多元化的体制造就的,可以说它们是宪制孕育出来的特定法律形式。从一定意义上讲,私法渊源的多样性,是私法繁荣的一种表征。但是,如果没有古罗马共和宪制营造的自由空间,没有宪制的根据,不可能使多种形式的私法获得认可,并在司法上被承认。具体而言,前述第一种新增的私法形式,得力于共和宪制宽容、自由精神的哺育;第二种新增的私法类型,依托于共和宪制造就的民主、多元的政治格局。正如有学者指出,“各种以协议方式制定规范的形式是同城邦最早时的宪制发展联系在一起的”,“这种发展体现着在统一的民主制度中的融合,它使统治主体和被统治主体合二而一”。[4]80第三种私法形式奠定于司法对民众尊重的观念,产生于司法官与民众沟通的方式之中。

　　罗马宪制对古罗马私法第二个表层的影响是宪制向私法领域的介入。尽管从源头讲,市民法特别是私法部分在共和制建立前就已经存在,但从王政转变为共和制前,市民法不仅它的形式是一些较为原始的习惯法,而且在内容上极其粗陋,带有浓厚的部落或氏族制色彩。共和时期,为限制氏族对市民的控制,把市民纳入城邦体系,城邦通过公共权力干预的方式把宪制的理念和原则带入了私法领域,在一定程度上打破了私法自治的惯例。这些渗透有多种方式,例如通过民众会议的立法对私法的直接介入,或者通过长官权力的行使进行间接干预。这两种干预都是宪制向私法的渗透方式。就直接渗透而言,它主要表现在立法向私法诸多领域补充进去新的规定,例如在财产、土地、婚姻家庭中都出现了前所未有的规定,有些领域是因为过去就非常缺乏法律,因此需要民众会议的立法,“更多地需要官吏的干预,特别是监察官的干预,以及祭司法学和世俗法学家的解释,而不在于一种宪法上的限制。”[5]例如,《十二表法》中的诸多民事规定就是从希腊梭伦的立法移植或者模仿而来的,并非传统市民法所固有。

　　宪制对罗马私法的渗透的间接性形式是通过裁判方式实现的。在共和时期,司法不具有统一性,不同的案件采用不同的裁判体制,大致可分为官吏裁判和人民团体裁判。在裁判中,往往形成的裁判规则是对私法有重要的补充或改变。例如,在官员审判中,虽然通常情况下裁判法官只能按照私法的规范进行,但是如果发现私法中的规范并不确定,或者与宪制发生严重冲突的时候,他可能按照宪制的原则或根据自己的正确理解处理案件,因为执法官的司法权具有治权属性,它可以对私人之间的争议进行干预,它可以“强令按照一定方针解决争议”。[4]117这在一定程度上已经改变了私法自治的这一特性,在争议的处理中所适用的规则可以不受习惯私法的约束。

　　(二)古罗马宪制演进对罗马私法的驯化和改造

　　罗马共和宪制对罗马私法的实质性影响,集中表现在它对后者的驯化和改造上。这一影响发生于共和宪制逐渐走向政治平等之后。罗马共和宪制的发展主要是依靠平民与贵族的斗争和相互妥协推动的。其发展的方式“主要是通过各不同成分之间达成的各种性质的规则和协议而实现的,这些规则和协议以各种各样的形式通过制定法规的做法得到确定。”[4]143正是这一发展的方式,使历来形成于等级社会的习惯法受到质疑,最终打破了私法不受公法干预的传统,在人类法律史上开创了宪制对私法的深刻变革。

　　宪制对私法的实质性的影响,首先表现在对私法的确定性和统一性的建立。《十二表法》的出现,就是这一影响的明显例证。《十二表法》被称为罗马一切公法和私法的渊源,可以看出它在罗马私法中的地位。此法典虽是公私法混合编纂,但其中私法占有绝大部分。从它的产生来看,无疑是宪制发展的一个结果,它体现着罗马宪制对法律民主化的推动,反映了平民对法律的一个最为朴素的要求:不是改革法律,而是公开、明确法律,[6]也就是平民阶层对法的确定性、稳定性和肯定性的需求。尽管它的“主要特点仍然是揭示规范、澄清规范、介绍规范和解释规范,而不是正式地创造和制定的规范”。[4]80-81但它作为是一种立法的形式或者对私法的确定形式,赋予了私法某些确定的宪制观念,可以看成是罗马宪法对罗马私法第一次有效的规训,使罗马私法在宪制的框架中被确定,使宪制所确立基本观念渗入私法之中。

　　这个基本的宪制观念是:“不能授予私人以特权或颁布偏利于某些私人的法规,而损害其他人,因为这与适用于所有公民的法律背道而驰;这种适用于所有公民的法律,任何个人,无论地位如何,都有权运用之”。而也“正是根据这个观念,逐渐形成了第一个充分发展的私法体系(system of private law)”。[6]一方面,这种法典化的立法形式,打破罗马私法自然形成的某种惯例,降低了习惯法的地位。正如有学者认为:“文明的发展以及人民和国家权力的不断增长逐渐地削弱了习惯,把它的职能限定于在任择性规范领域对法起补充作用,而不能创造或变通由法律规定的命令性规范。”[7]同时,它还表达着一个古罗马亘古未有的信念:“法律应该书写下来并予以公布”。[8]另一方面它摆脱了罗马私法一直被祭司控制,笼罩在神只的神秘之中,宣告着罗马人民本身是一切法律之源,以及“凭借这一立法过程,罗马人民摆脱了古老惯例的统治”。[9]

　　宪制对私法的实质性影响,或者说公法对私法的革命,其次表现在宪制所确立的政治原则向私法领域的渗透。这些宪制原则包括自由和平等在内,是共和国中后期植入私法的。它们进入私法之后就被确立为私法的基本原则,对私法进行了重大的改造。例如,在王政时期,按照古老的法律习惯,财产所有人在生前虽有权处置财产,但在死后处置遗产的遗嘱必须经过库里亚民众会议的同意为条件。这一限制在公元前5世纪被取消,依据新的法律规定,财产遗嘱是财产所有人的正当行为,其本身应具有法律效力。这一私法规范的发展是以罗马共和国宪制所确立的自由原则为根据,把市民从氏族制的约束中解放出来。[10]430最为典型的例证是,宪制原则对传统私法中的婚姻等级制的废除,使婚姻自由平等的原则获得确立。禁止贵族与平民通婚一直是罗马市民法坚守的婚姻规则,虽然在公元前450年《十二表法》的增补中仍被确认,但是在其确认后不到5年时间,贵族与平民通婚无效这一高贵等级的基本原则就已不堪一击。公元前445年,根据保民官卡努勒亚(Canuleio)的一项提案,民众大会投票通过了一项法律,使这一禁令被彻底地废除。[4]66根据这项法律,贵族与平民的婚姻应视为真正的罗马婚姻,婚后所生子女应随父亲的身份。[10]289

　　罗马宪制对罗马私法的实质性影响,还表现在前者促使后者向人道化和公正性方向发展。这种影响明确地在罗马私法的发展中体现出来。客观地说,罗马私法的重要发展是在共和国时期,这不仅体现在私法的完善程度上,而且还体现在私法向人道和公平的方向发展上。对私法而言,最显着的变化体现在,与宪制抵触的原有私法制度或规则在共和制下迅速成为改革的对象。例如,向人民申诉制度的建立,执政官“把首先在百人团大会上通过的一条法律提交人民讨论:任何官员不得违反申诉权处死或鞭打罗马公民。”[11]又如,根据宪制的要求,公元前4世纪罗马法律的改革,其中涉及债务方面,已经取消了因债为奴的制度(如公元前326年的《波埃特利法》)。这些改革包括,“一方面只要债务人宣誓声明他无力还债,这法律便许他割让财产,以保全他的人身自由;另一方面,迄今因借款欠债未还而实行迅速扣押抵债的规定被取消,另规定罗马市民除非受陪审人员的判决,不得被牵走为奴。”[10]302

　　同时,自从承认平民会议的决议与其他民众会议的决议具有同等的法律效力之后,根据宪制的要求,私法也从等级特权制的桎梏中获得了解放,其保护的对象不仅是少数的贵族,而且也包括平民。公元前367年平民会议通过了一个实现公正的决议,得到元老院的批准。据记载,这个决议禁止市民拥有500尤杰里以上的土地,禁止在公共土地上放牧100头以上的大牲畜和500头以上的小牲畜,其意在保证平民也具有公地使用的机会。同时还规定,土地所有者必须使用一定比例的自由人来耕种,意在减轻奴隶的繁重劳动。[3]296这些规定都是对原有市民法相关规则或原则的重大修改,以期符合宪制精神。

　　正是私法因宪制要求的改变和发展,20世纪意大利着名的罗马法学家马尔蒂诺认为,罗马法并非一种个人主义的法,“罗马法将私法置于公法之下”,并且将人置于法律体系的首位。3人们很容易根据近代以来私法的某些观念,认为罗马私法似乎是在脱离公法或宪制的约束下发展起来的,并成为保障个人权利免受个人侵犯的最有效的手段。其实真相并非如此,罗马私法之所以被后世称道,其主要是因为它在宪制哺育之下成长起来的自由和平等的品性。从根源上讲,最终保障个人权利免受个人侵害最有效的手段,是宪制而不是私法。

　　二、宪法与民法关系的正式厘定

　　(一)宪法与民法的最初关系模式

　　现代意义上的宪法形式最早不是出现在18世纪的民族国家,而是出现在北美洲十三个英属殖民地之中。在1776年7月北美大陆会议发布《独立宣言》后,一些州的宪法不仅以法典的形式出现,而且也确立了与普通法的关系。“普通立法和宪法性立法分别由不同的立法机构进行,法官监督着普通立法权力服从宪法性规范的限制。如果根据法官的判断某一部法律侵犯了基本权利,他必须禁止其实施。”[12]这些情形表明,宪法与普通法关系模式已经建立:一是在立法上把宪法与普通法区别开来,赋予宪法高于普通法的效力;二是在司法上赋予宪法对普通法的控制。现代宪法与民法的关系就确立于宪法与普通法的关系模式中。

　　1787年,美国一些州宪法所创立的宪法与民法的关系模式,被联邦宪法所吸收,上升为一种国家的宪法制度。不同的是,在立法层面,联邦宪法不仅宣布宪法是最高的法律,而且直接确立宪法作为其他联邦立法的根据,而不管这些联邦立法是公法还是私法。如美国《宪法》第6条规定:“本宪法及依照本宪法所制定之合众国法律以及根据合众国权力所缔结或将缔结的一切条约,均为全国的最高法律。”同时,还宣布各州的宪法和其他法律对联邦宪法无条件地遵守,而各州的其他法律既包括公法也包括私法。一些学者解释说:“任何一州都没有保留任何权利,来解除它自己对宪法的联系、或者取消它的同意、或者中止宪法的运作。”[13]我们可以理解为包括民法在内的各州法律,如果与联邦宪法抵触时,其抵触的内容无效。

　　在司法层面,联邦宪法明确把宪法规定纳入司法体系,构成对联邦和各州普通法律的监督。美国《宪法》第3条第2款规定,司法权适用于“一切基于本宪法、合众国法律以及根据合众国权力所缔结的及将缔结的条约而产生的普通法的及衡平法的案件。”美国《宪法》第6条还规定,“即使联邦宪法与任何一州的宪法或法律相抵触,各州的法官仍应遵守它。”这意味着,宪法和民法的关系不仅仅只表现在立法上,还表现在司法之中。在一切司法审判中,包括民法在内的普通法适用时,宪法仍然是一种重要的司法根据。



　　(二)宪法与民法的关系模式的继承与创新

　　自从美国宪法建立起宪法与民法的关系之后,1791年的《法国宪法》在其基本精神上传承了这一先例,即在宪法所确立的原则和价值体系中,指引和规范着包括民法在内的其他法律。法国宪法与民法之间的关系可以从以下三个方面进行确实的把握。

　　1.宪法和民法共享的精神基础

　　从宪法方面来看,《人权宣言》是法国制宪过程中的早期产物,成为指导宪法制定的原则。1791年宪法就是在该宣言所确立的原则指引下最终形成的,并且,该宣言的17条内容一字不少地成为1791年宪法的一个组成部分。其后,1793年、1795年宪法典前的“人权宣言”,虽然对1789年的《人权宣言》有所改动,但其中两个重要原则即自由和平等并无实质性的改变。自1799年之后的共和国宪法,“人权宣言”虽不再添列于宪法典之首,但是对于那些宪法而言,1789年的《人权宣言》从未失去效力,它已经成为法国共和国时期永久性的宪法纲领。4从民法方面来看,《人权宣言》可以说是1789年后期以来私法制定和1804年民法典编纂的思想基础和精神指导,甚至可以说,私法是以特定的形式对宣言所揭示的原则的贯彻。1789年至1791年的制宪议会颁布的私法改革法令都是建立在《人权宣言》所确立的原则之上的。1804年的《法国民法典》更是对《人权宣言》所确立原则的具体表达。这部法典首先是建立在《人权宣言》所确立的个人主义观念之上的。从其朴素的字里行间透露出的观念,与《人权宣言》中的原则并无差异。例如,在民事主体资格的规定中,任何特权已经消失;在财产所有权、婚姻家庭和继承部分的规定中,就蕴含着《人权宣言》第1、2、4、6、17条所表达自由和平等的原则。在民法学家看来,“《拿破仑法典》不过是这些观念在私法里的翻版而已。”[14]

　　从上述可知,近代宪法与民法都是对18世纪政治理念的共享而创立的。现代政治理念不是宪法创立的,宪法的作用是将这些政治理念转化为原则或制度。民法同样是在时代的政治理念中孕育而成,受这些政治理念的指导。但是,一旦当宪法将这些理念原则化或制度化后,它就构成对民法的限制,至少成为民事立法的根据。

　　2.法国宪法对宪法与民法关系的制度性构造

　　1791年《宪法》明确指示:“制定一部适用于整个王国的民法典。”于是,法国民法典的制定在该宪法生效之后就准备启动。这表明,法国民法典的制定本身就是对一项宪法指令的贯彻。同时,1791年《宪法》较为明确地确立了宪法与民法的关系。这一关系主要限定在立法领域,可以表述为宪法是民法立法的根本依据。其关系的表现形式主要有两种:一是宪法对属于民法领域的某些私权或事项确立了基本的指导原则,这些原则包括对民事立法的限制性规定和主张性规定。5二是通过效力等级的划分,间接确立民法对宪法的遵从。在《宪法》中规定:“国民制宪议会所颁布的未被包含在本宪法文件的命令,作为法律予以执行。之前的法律不与宪法冲突,在被立法院废除或者修改前,应继续有效。”其意表明,普通立法未涉及宪法规定的事项,具有法律效力;如果涉及宪法所规定的事项,且与宪法抵触,自然失去法律效力。

　　1793年和1795年的法国宪法典中所确立的宪法与民法的关系,基本上遵从了1791年宪法所确立的形式。但它们已经取消了通过效力规定表明宪法的根本地位,重心只在通过对民事权利或事项的规定,表明宪法作为民事立法的根据。与1791年宪法不同,1793年宪法的相关规定,不是要建立宪法对民事立法的控制,防止民事立法逾越基本的界限,而是扩大民事立法中私权的范围,赋予私权和个人行为的充分的自由。但是,这些有关民事立法的规定主要体现在置于宪法之首的“人和公民的权利宣言”部分。此“人权宣言”与前“人权宣言”相比,在私权的规定上更为具体和细致。1795年宪法与1793年宪法一样,把宪法和民法的关系体现在作为宪法序言——“人和公民的权利和义务宣言”之中,但是不同的是,它对私权或民事行为是限制性的。6

　　3.《法国民法典》中显现的宪法依据

　　不能否认的是,在1789年之后法国的新民法、特别是1804年的《法国民法典》中,我们似乎处处都可以看到罗马私法的影子。但是,法国民法的精神、原则和不少制度都不是源于传统或对传统私法的继承,而是时代精神的表达。这些精神先由《人权宣言》所宣告,再由宪法规定或确认的,最后体现在《法国民法典》之中。这一情形,造就了宪法与民法之间的一种特殊的关系,即宪法是民法的根据法。

　　在1804年的《法国民法典》中,宪法的根据可以在它的精神、原则和一些制度性规定方面显示出来。首先,在精神层面,由法国宪法所表达的个人主义精神一直贯穿于《法国民法典》之中。在法典的三编中,个人意志和利益得到充分的体现。在关于财产、婚姻、家庭和契约等制度中,作为法律主体资格的个人始终处于核心地位。其次,在原则方面,民法典在废除了封建的等级和特权基础上,“采纳了1789年的社会原则:个人自由,法律面前人人平等、国家世俗化、信仰自由和选择职业的自由。”[15]同时,也以1791年以来多部宪法所确立的民事方面基本原则为根据,建立起自己的基本原则。例如,宪法上确定的自由、平等和财产权的绝对保护原则,也成为民法典的基本原则。不同的只是二者在表达上的差异:前者较为抽象概括,后者更为具体确实。如宪法中的平等原则在《法国民法典》第8条具体表述为:“所有法国人都享有民事权利”,在第488条具体表述为:“满二十一岁为成年,到达此年龄后,除结婚章规定的例外外,有能力为一切民事生活上的行为。”又如,宪法上的自由原则,在《法国民法典》中被具体化为意思自治或契约自由,隐含在法典的第146条、第1134条、第1156条等条的规定之中。7宪法所确立的私有财产权原则,具体体现在《法国民法典》第537、544、545条等规定之中。8

　　《法国民法典》不仅在“总则”中,而且在其他部分,宪法的根据仍然得到体现。例如《法国民法典》第17条、第21条关于丧失法国人资格的规定,同样是依据1793年《宪法》第5条、1795年《宪法》第12条、1800年《共和八年宪法》第4条的相关规定。

　　(三)宪法与民法关系模式的普遍化

　　由美国和法国宪法确立的宪法与民法的关系,在19世纪被世界各国宪法普遍仿效,宪法作为民法的根据法在它们的宪法中都获得了不同程度的制度化。一方面,它们把宪法确定为立国的基础,以此统帅整个法律系统;另一方面,它们把宪法确立为对法律秩序改造的精神和原则,明确了宪法对公私法的根据性和指导性,并且在制度上建立起了宪法对于一切普通法律的监控或监督方式。这种范式大致可以概括为三种基本的模式,即法律效力模式、民事事项纳入模式和宪法授权模式。

　　法律的效力模式,即在宪法中确立一切法律与宪法抵触即无效的原则,从而确立宪法作为包括民法在内的一切普通法律的根据性。这种模式由18世纪美国、法国宪法相继创立,在19世纪被世界各国普遍采用。此时的欧洲,无论是君主立宪的宪法,还是共和民主立宪的宪法,无论是民族国家的宪法还是民族各邦国的宪法,几乎无一例外地选择了这种模式。例如,1814年《挪威宪法》第94条规定,普通适用的民事和刑事新法典,应在国会普通会议期间制定,但在这些法典未制定之前的国家现行法,“不与本宪法相冲突者,继续有效”。1831年的《比利时宪法》第138条规定,自本宪法施行之日起,凡是违反本宪法的“一切法律、王命、指令、条例及其他文书,皆废止之”。1874年《瑞士联邦宪法》的“暂行条款”第2条规定:“凡与本宪法相抵触之联邦法律、实施细则,以及各州宪法或法律,应自本宪法施行日起或由本宪法规定之法律公布以后,一律无效。”这意味着凡是与宪法相抵触的一切法律形式,都将失去效力。通过法律的效力规定,确立宪法与其他公私法的关系,凯尔森后来明确解释说:“因为如果这个法律有效力,那么,它之所以有效力只是因为它符合宪法;如果它与宪法有抵触,它就不可能是有效力的。一个法律的效力的唯一理由就是它曾在宪法所规定的方式下创立。”[16]

　　除了在通过效力建立起宪法与民法的关系之外,一些国家宪法还把某些民事事项直接纳入宪法调整,使宪法的民事规定成为普通民事立法的重要依据。我们把这种方式称为直接纳入模式,它旨在具体地明确民事相关法律的宪法根据。这些宪法根据主要体现于两个方面:一是确立民事立法的一些基本原则和精神,二是对民事立法相关领域进行改革或形成特定的限制。

　　在宪法之中直接确立民法相关领域的基本精神、原则和制度,在19世纪被不少国家的宪法采用,所涉及的民法领域包括“人法”“物权法”“侵权责任法”“婚姻家庭法”和“继承法”等内容。在精神或原则方面,如确立民事权利平等、私人行为自治等精神或原则。例如,1815年的荷兰《宪法》第4条规定,在王国领土之内,无论何人同等享有人身和财产的权利,并受到平等的保护。1866年颁布的丹麦《宪法》第92条规定,凡是保留在旧法律中的尊贵称号或等级特权,一律废除。1871年哥斯达黎加《宪法》第49条规定,私人行为之无关道德或公安,或无害于第三人者,不受法律之制裁。在民事制度方面,宪法规定涉及财产、婚姻、继承等事项。例如,1874年瑞士《宪法》第54条规定:“凡在一州或外国依照所在地现行法结婚者,在联邦境内均认为有效”(第3款);“妇女得因结婚取得其夫之公民权及居住权”(第4款);“婚前所生之子女,因其父母结婚后,得认为婚生子”(第5款)。

　　宪法把一些民事事项直接规定其中,旨在对民法相关制度的改革和限制,此种情形在19世纪的宪法中亦较为普遍。宪法对既存的民法制度的变革,往往针对的是与该宪法精神不符的一些民事制度。例如,1857年《墨西哥宪法》第17条规定,不论何人,不能因为纯粹民事性质的债务而被逮捕。1829年《乌拉圭宪法》第133条规定,财产继承限定一人之制,应立即废除。1831年《比利时宪法》第4条规定,废除法律宣告死亡制度,该制度一经废除不得再次确立。宪法对一些民事事项的直接规定其中,旨在对现行民法进行限制的规定,大多属于原则性的,但也有规则性的。在财产法方面,例如,1874年《瑞士联邦宪法》第31条规定:“凡关于酒店及酒类之零售,各州应以公共福利之要求,得以法律限制之。”1860年《秘鲁宪法》第41条规定,无论何人在何地,凡是以经营贩卖奴隶的商业或财产,其所有人丧失其公民权,不享有对该商业或财产的所有权。在婚姻法方面,1874年《瑞士宪法》第54条规定:“凡婚姻不得因宗教上之理由,或配偶一方的赤贫和结婚人之品性及其秩序上之理由发生障碍。”(第2款)这些宪法规定的民事事项,无论是原则还是规则,都是当时民法制定和执行的根据。

　　同时,宪法还通过授权的形式把特定事项授予民法调整,形成宪法对相关民事立法的根据或者对相关领域的民法制度形成特定的指导。例如,1831年《比利时宪法》第4条规定,比利时国民身份(国籍)的取得、保持和丧失,由民法设立规则确定。1850年《普鲁士宪法》第19条规定,国民的婚姻制度,以调整民事关系的特别法律定之。1880年《玻利维亚宪法》第19条规定:“不论何人在玻利维亚享有民事权利。民事权利的行使,以民法调整之。”上述这些事项本身属于民法调整的范围,宪法为何还要授权?其目的很显然是要确立宪法精神和原则对民法约束性和指导性。

　　当然需要说明的是,宪法将民事事项纳入宪法的调整具有选择性,所以并非民法所有的具体事项或制度都能在宪法中找到依据。因此,人们往往以此来否定宪法是民法的根据法或母法论断。其实,只要我们承认两个基本事实即可消除这种否定:一是宪法和民法在调整对象和方式上的差异性,决定了二者所规定的事项不可能完全重叠;二是当宪法的精神、原则或规则一旦确立,民法的精神、原则和相关规则都必须依据宪法,否则,将被宣布无效或被要求强制修改。

　　三、结语

　　通过上述论述可知,宪法与民法的关系不是自然形成的,而是宪法所创建的。无论是古罗马共和时期宪制对私法的影响,还是近代宪法对宪法与民法关系的确认,都获得同一个基本事实,那就是宪法从来都不只是公法的根本法,自从它诞生之后,就一直作为私法或民法的根据法而存在。20世纪以来,伴随宪法在世界的勃兴,一些国家的政治理想和现实的差异导致了宪法世界的复杂多变,也导致宪法基本功能和调整领域的变化。宪法所遵从的公权力与私权利的严格防线被突破,公法与私法的界限也开始变得模糊难辨。宪法的重大变化直接带来宪法与民法关系演进。在总体上讲,20世纪民法的发展方向基于宪法的指引,或者说,20世纪世界宪法的发展带来了民法世界的巨大变革。对此一问题,拟另着文专题讨论。

　　参考文献

　　[1][古罗马]优士丁尼.法学阶梯[M].徐国栋,译,北京:中国政法大学出版社,1999:17.
　　[2] [英]巴里·尼古拉斯.罗马法概论[M],黄风,译,北京:法律出版社,2000:16.
　　[3] [意]弗朗切斯科·德·马尔蒂诺.罗马政制史(第1卷)[M].薛军,译,北京:北京大学出版社2009.
　　[4] [意]朱塞佩·格罗索.罗马法史[M].黄风,译,北京:中国政法大学出版社,2009:80.
　　[5][意]弗朗切斯科·德·马尔蒂诺.罗马政制史(第1卷)[M],薛军,译,北京:北京大学出版社2009:345.
　　[6][英]巴里·尼古拉斯.罗马法概论[M].黄风,译,北京:法律出版社.2000:15.
　　[7] [英]哈耶克.自由秩序原理(上)[M].邓正来,译,北京:北京三联书店1997:209.
　　[8] [意]彼德罗·彭梵得.罗马法教科书[M].黄风,译,北京:中国政法大学出版社2005:14.
　　[9] [英]迈克尔·奥克肖特.政治思想史[M].秦传安,译,上海:上海财经大学出版社2012:168.
　　[10] [德]奥特多尔·蒙森.罗马史[M].李稼年,译,上海:商务印书馆,2015.
　　[11] [古罗马西塞罗.论共和国[M].王焕生,译,上海:上海人民出版社,2006:183.
　　[12] [德]格奥尔格·耶里内克.《人权与公民权利宣言》——现代宪法史论[M].李锦辉,译,上海:商务印书馆,2013:29.
　　[13] [美]约瑟夫·斯托里.美国宪法评注[M].毛国权,译,上海:上海三联书店,2006:135.
　　[14] 吴传颐.近代欧陆民法之演进:从拿破仑法典到苏联民法[M].独立出版社,1945:26.
　　[15] [法]乔治·勒费弗尔.拿破仑时代(上卷)[M].河北师大外语系翻译组译,上海:商务印书馆,1978:151.
　　[16] [奥]凯尔森.法与国家的一般理论[M].沈宗灵,译,上海:商务印书馆,2013:235.

　　注释

　　1 民法学界与宪法学界的学术论争,肇始于2005年我国《物权法草案》公布时引起的宪法问题之争,进而转进为宪法与民法的关系之争。关系之争以民法学人对既有的宪法与民法的关系论(即宪法与民法是根本法与普通法、母法与子法的关系)的质疑开端,即一些民法学者从扞卫民法的地位和独立性的立场,否定了民法与宪法之间似乎已成通说或定论的关系论,进而提出了民法与宪法关系的虚假论(即宪法与民法实际上没有任何关系)和一种新的宪法与民法的关系论(即民法是根本法,宪法是一般法;民法是母法,宪法是子法)。于是,引起了宪法学者的反驳。这场论争的线索,可参见董书萍:《宪民界分论》,中国人民公安大学出版社2012年版,第14—19页。
　　2国内外学界对古罗马民法（Civil law）这一概念往往在两种意义上使用，一是指古罗马市民法；二是专指罗马法中的私法。因前者本身包含了后世被称为宪法的公法内容，所以，本文在论及古罗马时期宪制与民法的关系时，民法概念所指的是罗马私法，而非与万民法相对的市民法。
　　3[意]皮朗杰罗·卡塔拉诺：《对罗马公法的运用：从卢梭的<社会契约论>到德·马尔蒂诺<罗马政制史>》，转引自[意]弗朗切斯科·德·马尔蒂诺：《罗马政制史》第1卷，薛军译，北京大学出版社2009年版，第5页。
　　4其根据是，在19世纪以来的法国宪法典以不同的程度和方式重申了《人权宣言》的宪法效力，如1852年《宪法》第1条直接宣布：“本宪法重申、确认和保障一七八九年所宣布的伟大原则，并将之作为法兰西人公共权利的基础。”
　　5前者如《宪法》第一篇规定：“立法机关不得制定侵犯或者阻碍行使本编中保障的自然权利和公民权利的任何法律。但行使自由不得损害他人权利，也不得损害公共安全。”后者如《宪法》第一篇规定：“宪法保障各种财产的不可侵犯性。若经合法认定的公共需要必须牺牲财产，宪法保障事先给予公正的补偿。”“宪法保障依据法律确定的方式对已经进行的和将要进行的财产转让行为。”宪法在第二篇第7条规定：“法律仅把婚姻视为民事契约。”
　　61795年法国《共和三年宪法》中的“人和公民的权利和义务宣言”除了重申1793年宪法中宣告的私权原则以外，也对私权行为有所限制，例如义务部分第8条规定：“土地的耕作、各种产品、任何劳动工具，以及整个社会秩序，都取决于财产的维护。”
　　7《法国民法典》第146条：“未经合意不得成立婚姻。”第1134条的规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。”依法成立的契约，“仅依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之”。第1134条：“解释契约时，应寻求缔约当事人的共同意思，而不拘泥于文字。”
　　8《法国民法典》第537条：“除法律规定的限制外，私人得自由处分属于其所有的财产。”第544条：“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限。”第545条：“任何人不得被强制出让其所有权；但因公用，且受公正并事前的补偿时，不在此限。”