著作权-网络侵犯著作权罪的认定标准


来源：长昊商业秘密律师（侵犯著作权/侵犯著作权罪/著作权保护/软件著作权罪诉讼律师）

一、网络环境下的著作权制度

（一）著作权与侵犯著作权罪

著作权是指基于文学、艺术和科学作品而产生的法律赋予公民、法人和其他组织等民事主体的一种专有的民事权利。《刑法》第二百一十七条第一款规定：侵犯著作权罪，是指营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。

由此可知，侵犯著作权的实行行为为复制发行，那么通过网络途径上传文字作品、电影、电视或者计算机软件等作品供他人下载的行为，是否属于二百一十七条中所规定的复制发行行为呢？对此，2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第11条第3款中规定，“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为《刑法》第二百一十七条规定的‘复制发行’”。据此，司法实践中对于通过网络途径侵犯著作权的行为，刑法第217条理应适用。

（二）网络侵犯著作权罪的特征

相对于传统模式下侵犯著作权的行为，通过网络途径侵犯著作权有其特有的行为模式。在以往的侵犯著作权案例中，侵权人大多是通过复制发行实体书刊、光盘等形式，通过当面交易进行出售以获取利益，其主体较为明确集中，行为人交易区域较为固定，获利金额易于统计。但在网络环境下，基于庞大的用户群体，同时由于互联网共享性的特点，所有的互联网主体均可轻易成为侵权主体，且复制发行行为由传统的实体印刷、刻录变为电子数据的上传与下载，交易区域也不再受到任何限制，交易方式也更为便捷。此外，相对于传统侵犯著作权的行为主体，网络环境下的侵权主体更为复杂。例如甲破解了某软件公司收费软件程序供自己免费下载使用，乙得知后要求甲分享给自己使用，甲无偿将软件分享给乙后，乙在甲不知情的情况下将其通过网络途径对外低价出售，获取巨额利益，此种情况下乙作为侵权主体没有争议，但甲的私人分享行为是否构成侵犯著作权罪呢？甲仅仅只是将其软件无偿分享给一个熟人，且未获得任何利益，说构成犯罪似让人难以信服；但又正是因为甲的破解行为与分享行为，为乙的侵权行为提供了客观条件，说甲无责任也似有不妥。而当前《刑法》中的相关规定也不能很好的解答此类问题，这也从侧面体现了法律的亟待完善。


二、网络侵犯著作权罪的认定标准

（一）立法现状

通过网络途径侵犯著作权罪是以网络为工具侵犯他人著作权的一类犯罪，其犯罪构成的认定仍然以《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪的规定为基础，只是由于在网络时代，原有条文在具体的操作适用上存在一定的模糊与不确定性。结合《刑法》规定及两高《解释》，在认定此类犯罪时仍应以“以营利为目的”、“复制发行”、“违法所得数额较大或者有其他严重情节”为基本要件。

1.以营利为目的的构成要件及存在问题

在传统类型的侵犯著作权犯罪中，侵权人在主观上必须以营利为目的。“以营利为目的”就是行为人希望通过实施一定的行为来谋取利润的心理态度。相应地，侵犯著作权罪中的“以营利为目的”，就是指行为人希望通过实施侵犯他人著作权的行为来谋取利润的心理态度。

但在网络环境下侵犯著作权案件中，侵权行为了主观上并不一定以营利为目的。举例来说：网络小说的兴起造就了一大批收费阅读小说网站，此类网站通过与网络作者签约，让作者在该网站刊载连载小说，用户通过购买付费点卡的方式，每次支付一定的点卡来阅读该小说章节，网站支付给作者酬劳的运营模式。如果该网站用户甲通过付费方式阅读该小说后，出于分享目的将该小说章节以无偿形式转载于其他网站或者论坛供其他用户免费阅读，此类做法是否侵犯了著作权人的利益？构成了侵犯著作权罪呢？又或者，电脑游戏开发公司在成功开发出一款电脑游戏后，通过刻录光盘，设置激活码的形式，用户只有花费一定对价购买激活码后才能成功安装游戏，以此实现营利目的。但网络中存在一大批电脑爱好者，他们出于自身兴趣爱好，专门从事研究破解这些正版游戏的激活码程序，并将破解后的软件无偿放置在各类网站中供其他用户免费下载，此类行为是否又应当按照侵犯著作权罪认定呢？笔者认为，通过以上例子我们不难看出，虽然两高《解释》对通过网络途径侵犯著作权罪适用《刑法》217条做出了解释，但该条文在应对这类侵权行为模式的适用过程中仍然存在缺陷。无论是付费阅读的小说网站及网络作者，还是研发电脑游戏的公司，他们的最终目的都是营利，而上述例子中的侵权行为人，本身虽不以营利为目的，但其行为客观上却侵犯了这些权利主体的根本利益，甚至于在互联网共享模式的特点下，我们有理由相信绝大多数用户会选择通过这类免费途径获取资源，其造成的影响对这些权利主体而言无异于灭顶之灾。因此，针对通过网络途径侵犯著作权的行为，笔者认为以营利为目的并不是必要要件。

2.违法所得数额认定方式及困境

两高《解释》第五条及第十三条第一款对《刑法》第二百一十七条进行了相关解释：“以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在3万元以上的，属于违法所得数额较大；通过网络途径侵犯著作权，非法经营数额在5万元以上的，属于其他严重情节。传统犯罪模式下侵犯著作权的违法所得数额相对容易认定，但通过网络途径侵犯著作权的违法所得数额，则更加模糊与难以统计。除去上文所举例子中行为人不以营利为目的实施侵犯著作权的行为，违法所得无从说起的情况外，还存在侵权人相互之间交换侵权复制品、利用侵权复制品换取非金钱利益的行为。例如，某淘宝卖家从网络中获得一盗版电影的播放链接，将其放置在自己的店铺中，设置价格为0.01元，且交易成功后会将这一分钱返现给买家，只要求买家给予店铺好评即可。此类交易模式中，淘宝卖家为了提高店铺好评度，销售侵权复制品，即使成交量再高，也难以说其从中获得金钱利益，而淘宝店铺信誉的价值又难以用金钱来衡量，因此如若按照法律的硬性规定来计算违法所得数额，并以此作为入罪标准，在实际操作中也存在漏洞。

（二）是否应当将通过网络途径侵犯著作权的行为纳入刑罚范围

通过网络途径侵犯著作权的行为与传统侵犯著作权行为存在巨大差异，无论是否应当以营利为主观目的，还是是否应当以一定数额的违法所得为起点入刑，《刑法》第二百一十七条的规定似乎都与通过网络途径侵犯著作权的行为模式存在一定偏颇，而根据“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，以及“疑罪从无，疑罪从轻”的原则，缺乏营利为目的的主观要件及违法所得数额的客观要件的侵犯著作权情形，是否应当将其纳入刑罚范围呢？

1.过网络途径侵犯著作权行为的社会危害性

我国正在建设创新型国家，创新是一个民族发展的不竭动力，著作权的保护对维护民族创新能力显得尤为重要。互联网的发展为人们带来便利的同时，也使得侵权复制品遍布网络。国家目前尚无完善的体制机制来预防利用互联网传播侵权复制品的行为。当前以淘宝为代表的电商平台中，各商家之间只顾价格战，而不注重产品本身的功能与创新，出现一款热销的商品，其他店家则蜂拥而至，进行仿造并拉低价格，使得竞争陷入恶性循环；除此以外，各类高仿产品、低劣伪造产品充斥淘宝，而淘宝本身并未对这些仿冒销售的店铺做出积极处理，而是任由其发展，由此造成了价格竞争下商家相互模仿而不注重创新的恶性竞争模式。此外，以计算机软件创新为例，研发一个正版计算机系统软件可能需要公司耗费大量的人力物力财力，而研发成功后只有靠用户群的购买来营利，正版软件的价格较高，而现实中往往是正版软件发布没多久，就有专门针对破解正版软件高价激活码的盗版软件出现，用户出于经济因素往往会选择价格低廉的盗版软件购买，由此造成了研发正版软件的公司巨额亏损，而如果国家对盗版软件打击力度不严，试问长此下去还有公司敢投入大量精力进行创新性研发吗？

通过网络途径侵犯著作权的行为，基于互联网的全球性，其传播速度远超于以往传统模式的出售侵权复制品行为。无论你身处何地，只要你能使用网络，你就能轻易下载并使用侵权复制品，而且这种出售侵权复制品的网络链接没有有效期的限制，无论时隔多久，只要有用户需要，就可轻易搜索到，由此所造成的社会危害性不容忽视。

因此，在当前还无有效网络侵犯著作权行为的预防机制情况下，笔者认为将通过网络侵犯著作权行为纳入刑罚范畴确有必要。通过《刑法》的威慑力与刑罚的惩罚性，让公民逐步意识到通过网络侵犯著作权的社会危害性，逐步树立起保护知识产权的观念，提倡拒绝盗版，进而维护权利主体的利益，保护民族创新能力。

2.行为人主观动机对刑罚的影响

同时，笔者认为，基于通过网络途径侵犯著作权行为的复杂性，不能按照现有法条对其一概而论，而应基于行为人的主观动机区别对待。如果行为人主观以营利为目的，则适用《刑法》第二百一十七条的相关规定定罪处罚；但若行为人主观并不以营利为目的，则视其行为造成的客观危害后果进行惩处。例如行为人有的是为了实现网络共享，无偿向大众传播他人作品；有的是为了提高自己的知名度，或者是为了诋毁作品作者的声望，在这些情况下，我们可以根据其行为造成的危害性大小，比照《刑法》第二百一十七条从轻或减轻处罚，对于社会危害性不大的，进行口头劝诫教育即可。如此既可彰显法律对社会行为的调整作用，也体现了法律人性化的一面。

3.平台服务提供者的责任认定

通过网络途径侵犯著作权的行为都需要一定的载体，那么对于网络平台服务提供者的责任应当如何人的那个呢？笔者认为，当前网络环境需要国家大力整顿以进行规范，平台提供者本身负有监管义务，对于监管不到位的，应当承担连带责任。通过网络途径侵犯著作权的行为，大多是将侵权复制品上传至某一网络平台后，通过链接形式传播给网络用户。目前网络上比较流行的存储平台包括百度网盘、QQ网盘等，行为人上传侵权复制品后即可获得一个特有链接，并可设置密码，之后将其放置于各大论坛或者淘宝等电商平台进行出售。网络环境下，信息传播具有即时性，对于网络服务商来说，有些利用网络传播的侵犯著作权行为是无法控制，此时应当追究刑事责任只能是直接侵犯行为人。换言之，他人利用网络进行的侵犯著作权，在网络服务商不能及时处理之前，应该由侵犯著作权直接行为人负责，因为此时网络仅仅是犯罪的传播工具，网络服务商不具有犯罪的故意，不应承担刑事责任。无论是存储平台，还是论坛管理者，抑或是电商平台经营者，在发现侵权行为后，即使做出处理进行删除的，可以免责。网络服务商如发现信息内容不适当，可以对其内容进行删节、修改，甚至完全删除。网络服务商能够对信息具有一定的处理能力时，在明知虚假或可能虚假的情况下仍进行传播的，发现后不即时做出处理的，则承担相应的连带责任，以此督促各平台加强管理，维护著作权人的合法权益。

制品或录音录像制品以及用于制造此类侵权复制品或录音制品的所有工具、装置或设备予以没收和销毁，对于刑事侵权行为对被害人造成的损害还应给予赔偿。

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