侵犯商业秘密罪-商业秘密保护界限与审视


一、商业秘密保护界限审视

商业秘密的保护根源于专利保护期限较短， 有些价值较高的技术通过专利较难获得与开发投 入相称的可期待的利润，因此技术秘密拥有者便 倾向于将之作为技术秘密来予以保护。但是商业 秘密的一个“致命弱点”是不能够排除他人通过 正当渠道取得相关使用权。比如通过技术研发， 获得与商业秘密相当的技术信息，通过申请专利 等获得权利，将该技术作为商业秘密进行保护的 权利人则无计可施，只能将技术信息的权属“拱 手让人”，商业秘密所蕴含的巨大经济价值随之 流逝。因此，合理界定商业秘密界限确有必要。

(一）再提商业秘密保护界限
通过利用霍菲尔德权利理论对商业秘密进行 分析可知，商业秘密是一个不完整的“权利”，其 中所蕴含的权项并不能够等同于专利。
首先，要明确商业秘密的构成要件。其中最应 当严格坚持的为“不为公众所知”和“权利人采取 了合理的保密措施”，也即秘密性和保密性。因为 这两个构成要件相对于价值性和实用性来讲，更 客观化。价值性和实用性通常混为一体，联系紧 密 ，判断时主观因素较大。《反不正当竞争法（修 订草案送审稿）》将商业秘密的定义改为“不为公 众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保 密措施的技术信息和经营信息。”用“具有商业价 值”代替“能为权利人带来经济利益、具有实用性”也是考虑到实践中实用性和价值性的混合。
其次，通过霍菲尔德的权利理论分析可知，商 业秘密的授权许可等并不是实际意义上的“许 可”，但是其转让如何界定则可以再论。笔者认 为 ，权利转让实际上为转让方设立了一个duty- ，又基于商业秘密的特殊性，在商业秘密转让后， 新的商业秘密所有人可以自由处分商业秘密，比 如申请专利、向社会公开等，表示为power。

综上，从严格法律概念术语分析可知，商业秘 密的保护应当是不完整的claim来表示，社会公 众有权利通过正当手段获取相关信息，也即商业 秘密所有人得保证其所主张的信息符合商业秘密 的构成要件，否则连不完整的claim都不享有，该 项信息或者为公知技术，或者为他人所有的专利 及商业秘密。如商业秘密得以转让，受让人可以 自由处分该技术秘密，也即拥有power。

(二）商业秘密司法认定规则把握
商业秘密是知识产权中的“怪胎”，其与专利 有着巨大的区别，实践中相关信息及权利构成也 更为杂糅和复杂，只有从实质上对其予以剥离分 解 ，方能知悉实质。因此，商业秘密司法认定更应 当通过实践获取商业秘密侵权的认定方法。笔者 认为至少应当从以下几个方面着手。

1. 必须严格遵守反不正当竞争法规定的四个 构成要件。商业秘密是一个内涵较为丰富、内容 较为不确定的术语，其不确定性也为司法实践带 来了多种多样的情境，使得商业秘密案件也如 “潘多拉盒子”一般，给司法实践带来了困难。但 是 ，无论表象如何变幻，司法认定中仍应当首先 以四个构成要件为基础，一一确定其是否满足。
法官自由裁量权的适用不应当波及事实问题，在 价值判断上尚可做一些“自由”判断。在商业秘密 构成要件中，价值性和实用性是主观性内涵较强 的内容，秘密性和保密性则为事实性内容，其判 断应当主要依赖于当事人的举证或司法鉴定等。
商业秘密的构成要件是商业秘密侵权判定的 基础，司法实践中存在忽视商业秘密认定而直接对 侵权行为认定的现象，实际上是缘木求鱼、避重就 轻 ，造成了“比较荒谬的结论一一不存在商业秘密 却构成商业秘密侵权”的可能。司法实践应当以此 为戒，重视商业秘密构成的认定，且以商业秘密的 四个构成要件为重要基础。

2 . 保密协议的范围应当以企业变更后的经 营范围为基础。侵犯商业秘密案件往往伴随着员 工泄密之违反保密协议问题。但是违反保密协议这一界定，劳动单位往往掌控着主动权。通常情 形为，与劳动者签订较为不确定的、用词抽象模 糊概括的保密协议或劳动合同保密条款，限定劳 动者离职后的择业自由，从而减少劳动者离职的 可能性。

之所以规定保密义务实际上是避免泄密带来 不正当竞争从而给单位带来利润损失或者给竞争 对手带来收益，其存在的基础为泄密行为给竞争 关系带来了不公平竞争的机会。如劳动单位在保 密协议签订时的经营范围包括A ，在员工离职前 把 A 剔除出了自己经营范围内（变更经营范围）， 且其他业务与A 不构成竞争关系，则员工离职后 从 事 A 领域工作，不会给原劳动单位带来任何损 失和不正当竞争可能。该员工遵守保密协议的基 础 是 A 范围内的竞争存在，在 A 不存在后，特别 是原单位将之转让给他人后，保密协议已经失去 了其存在的价值。无论从目的上还是形式上，都 已经没有必要在A 范围内继续保密。遵守保密协 议的范围应当以企业变更后的经营范围为基础， 除非泄露该领域秘密仍可能给原单位造成不正当 竞争。

3 .利益平衡是商业秘密保护最重要的标尺。 商业秘密源于个人自由、诚信关系、商业道德及 公平竞争等理念。一方面商业秘密基于维护市场 商业道德、诚信关系及促进革新等目的，受到法 律的保护具有充分的正当性；另一方面，商业秘 密本身是对技术和信息传播的公共利益的限制， 在促进公开的社会利益上，商业秘密制度与专利 制度相比是其主要不足。所有知识产权都从某 种程度上是一种“垄断”，为了公众利益的实现， 法律会设定一定的合法垄断“期限”，一旦过了该 法定期限，相关技术等就落入公共领域范围。这 也是从长远来讲，知识产权能够促进社会进步的缘由之----- 通过授予“特权”激励更多人创作。
但是商业秘密如果不公开，则可能永远掌握在少 数人手中，公众无法获取；同时需要注意的是，商 业秘密的秘密性并没有受到法律的“优待”，社会 公众能够通过合法手段获得、使用商业秘密，商 业秘密所包含的信息也便被公之于众。
因此，从商业秘密保护的逻辑上来看，法律是为了促进技术进步才给予商业秘密这样一种“复 杂”的权利保护，其现实的不确定性也是比较特 殊的，类似与民法上的“占有”。平衡商业秘密所 有人和社会公众利益是司法活动应当执行的理 念 ，对于属于公知公用的技术、信息不能纳入商 业秘密范围。
值得一提的是，商业秘密时刻处于“被公开” 的境地，其保护成本往往比较大，加之商业秘密 保护的需求与商业秘密的这种随时可能被公开的 特性也有一定关系。随着技术的发展，窃取商业 秘密的渠道更加广泛和隐蔽，因此，《反不正当竞 争法（修订草案送审稿）》规定的特殊情况下举证 责任倒置原则，更加体现了利益平衡原则。送审 稿规定，权利人能够证明他人使用的信息与其商 业秘密实质相同，以及他人有获取其商业秘密条 件的，他人应当对其使用的信息具有合法来源承 担举证责任。这种规定，是加大对商业秘密保护 力度的现实实践。