商业秘密-域外侵犯商业秘密司法保护对我国的启
商业秘密是一种重要的知识产权，能够给权利人带来经济利益和竞争优势。纵观当今世界各国对商业秘密保护的法律手段，主要集中在民事和行政手段上，而刑事手段作为“最后的防线”，也被越来越多的国家所采用。本文通过对域外主要国家侵犯商业秘密司法保护的比较，发现其共同和相异之处，以探讨对我国商业秘密保护的启示。

一、域外主要国家侵犯商业秘密司法保护的沿革与发展

(一)美国侵犯商业秘密的司法保护
在美国，商业秘密从19世纪中叶开始受普通法保护；1939年美国法学会制定了《侵权行为法第一次重述》，成为商业秘密保护的第一个法律性文件；1979年美国律师协会推出的《统一商业秘密法》，现己被美国大多数州所采纳，该法从私法的角度对商业秘密作岀规范，但未涉及侵犯商业秘密的刑事制裁问题；1996年美国国会制定的《反经济间谍法》打破了商业秘密州立法的局面，该法根据当事人实施侵犯商业秘密行为时的动机以及行为的危害程度，主要规定了经济间谍罪和侵犯商业秘密罪两个罪名，小这既反映了美国政府对商业秘密保护的重视，也突出了将商业秘密作为无形财产权予以保护的特殊性。《反经济间谍法》中有关商业秘密保护的规定已经纳入了《美国法典》第18卷刑法中。⑵认定某行为是否构成商业秘密犯罪需要解决两个重要问题：一是涉案信息是否是商业秘密；二是行为人是否实施了刑法禁止的侵犯商业秘密的行为。
1996年《反经济间谍法》中对商业秘密的界定是：以各种形式存在的有关金融、商业、科学、技术、经济或工程的信息，包括模型、计划、编辑、程序设计、配方、设计、原型、方法、技术、过程、程式、程序及编码，该信息无论是有形的还是无形的，无论是否或以何种方式存储、汇编、记录，无论该方式是物理的、电子的、绘制的、照相的或是书写的，同时信息所有人采取合理措施保持信息处于秘密状态，并且因不为公众所公知并且通过正当方式无法获得而具有现实或潜在的独立经济价值。

在确认有商业秘密存在之后，紧接着就是犯罪行为的认定问题。在美国《反经济间谍法》中，商业秘密犯罪有两种类型：商业间谍罪（Economicespionage）和窃取商业秘密罪（Theftoftradesecret）.,商业间谍罪，是指任何个体或组织意图使其行为有利于或明知其行为有利于外国政府、部门、代理组织，而故意实施下列行为：（1）偷窃，未经授权而占有、获取、带走、隐藏，欺诈等手段获得商业秘密的；（2）未经允许而拷贝、复制、勾画、绘制、拍照、下载、上传、改动、破坏、影印、复印、传播、提供、发送、邮寄、交流或转达商业秘密的行为；（3）明知某商业秘密是被偷窃或未经许可占有、获得、转换而接受、购买或拥有的；（4）企图实施上述（1）-（3）所列行为的；（5）与一人或多人密谋实施上述（1）-（3）所列行为，且其中一个或若干他人实施了针对密谋对象的行为。对犯上述罪行的自然人可处500,000美元以下罚金或15年以下监禁，对犯上述罪行的组织可处10,000,000美元以下罚金。

窃取商业秘密罪，是指意图将某商业秘密转化为除商业秘密所有人之外他人的经济利益，有意或明知该罪行会有损所有人的商业秘密，而故意实施以下（1）-（5）所列行为的。此处的具体行为与商业间谍行为中的（1）至（5）项一致，只是在处罚上略轻。⑵对犯有窃取商业秘密罪者，处罚金或10年以下徒刑，或二者并处。对犯有窃取商业秘密罪的组织，处500万美元以下罚金可见，美国法律对商业秘密犯罪的处罚较重，不仅仅罚金数额高，监禁期限长，而且对企图实施盗窃商业秘密的未遂行为也予以处罚，⑷体现了商业秘密的重要性及国家对商业秘密保护的重视程度。美国刑法中的犯罪概念，只含定性因素而没有定量因素。⑸商业秘密犯罪的规定也体现了这一特征。
美国《商业间谍法案》对侵犯特定商业秘密的具体行为作了明确规定。依据该法案，被纳入联邦刑事法律规制范围的商业秘密犯罪有两大类：一是侵犯商业秘密的行为是为了使外国政府、部门或组织获利的；二是犯罪所指向的商业秘密是较重要的，即该商业秘密是与某种为州际贸易或国外贸易生产的或处于州际贸易或国外贸易中的产品相关或被包含在内的。只要符合上述两个条件之一而实施法案所列任何一种行为的，即可入罪，而无论权利人是否有实际损失或犯罪人是否得利。

通过上述分析不难发现以下四点：
一是《反经济间谍法》中的经济间谍罪和侵犯商业秘密罪的行为方式几乎完全相同，只是犯罪目的上存在差别，说明美国区分了为外国利益而侵犯商业秘密与为国内利益而侵犯商业秘密这两种不同犯罪目的的行为，且对两者惩罚力度不同，对为外国利益而侵犯商业秘密的犯罪给予更大的惩罚，体现了美国保护本国商业秘密，打击外来经济间谍的决心。
二是美国对侵犯商业秘密罪侧重从行为上认定，属于典型的“定性”分析。
三是对自然人犯本罪的刑罚既有人身罚也有财产罚，且均较明确和具体。
四是对组织犯本罪的，只规定了对组织处以罚金，而且该罚金要远远高于对自然人犯本罪的罚金上限，即对组织犯本罪给予更大力度的惩罚。此外，在商业秘密范围的界定上，无论是《统一商业秘密法》还是《反经济间谍法》，美国的商业秘密可以是任何形式的非公开信息，只要该信息符合保密性、价值性特征即可。

二、域外侵犯商业秘密司法保护对我国的启示

笔者认为，在我国建立完善的商业秘密刑事保护体系，可以从以下两个方面着手：

（一）宏观层面
目前，我国现有法律对商业秘密保护的规定散见于《反不正当竞争法》《劳动法》《合同法》《中央企业商业秘密保护暂行规定》以及《刑法》之中，其规定相当粗疏，这也是我国面对日益猖獗的侵犯商业秘密的行为和犯罪爱莫能助的主要原因。因此，有学者建议应当制定保护商业秘密的专门法，从而形成以该专门法为中心、辅之以其他相关法律保护商业秘密的统一的法律体系。结合上文美、德对侵犯商业秘密的刑事保护分析，以及我国的国情和法律传统，笔者不建议目前制定保护商业秘密的专门法。一方面，制定统一的保护商业秘密的专门法与我国法律传统不符。美国、德国对侵犯商业秘密的立法保护经验已经是相当丰富和成熟，但也没有制定统一的专门法，而是散见于各个单行法中。
美国属于英美法系国家，没有统一的民法典、刑法典，且注重判例的研究与运用，《反经济间谍法》对侵犯商业秘密的刑事责任进行了详细规定，这是美国法律灵活性的特点。德国和我国同属于大陆法系国家，有专门的刑法典、民法典，德国对侵犯商业秘密的行为也是规定在《反不正当竞争法》和《刑法》中，且对侵犯商业秘密的刑事规制相当详细，因此形成了一张打击侵犯商业秘密行为的严密法网，可以为我国所借鉴。另一方面，我国打击侵犯商业秘密的经验不足、条件不成熟。从力拓案由最初的以涉嫌非法获取国家秘密罪到最后以侵犯商业秘密罪的"降格”处理，凸显出了我国在打击侵犯商业秘密的尴尬和不足。美国、德国都对侵犯本国经济安全的商业间谍行为制定了具体和严格的法律，如果力拓案发生在美国，直接就以经济间谍罪定罪处罚，并且罚金的惩处力度足以做到罪刑相适应。而我国，由于缺乏统一明确的可行性标准，公、检、法对于侵犯商业秘密的行为、性质认识不一，因此对于即便是十分严重的侵犯商业秘密行为也无法准确认定。综上所述，对于侵犯商业秘密的刑事保护还是应该修正和完善现有刑法条文，以刑法修正案或者司法解释的形式进行修正，尤其是相关的行政法规没有对侵犯商业秘密的行为作出系统修正时，刑法的修改步伐不宜过大，刑法对经济活动的介入要严格掌握介入的方式和时间，以免造成刑法对经济活动的过分干预。

（二）微观层面
第一，重新界定商业秘密保护范畴，改变原来商业秘密仅包括技术信息和经营信息的狭小局面。参照美国等发达国家的做法，将除技术信息和经营信息之外的其他任何形式的、具有保密性和价值性等特征的非公开信息纳入到商业秘密的范畴加以保护。在这一问题上，2010年，国务院国有资产监督管理委员会发布的《中央企业商业秘密保护暂行规定》已经先行一步，该规定第2条规定：“本规定所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为中央企业带来经济利益、具有实用性并经中央企业采取保密措施的经营信息和技术信息。”同时，第10条规定了商业秘密的保护范围。笔者认为，中央企业对商业秘密的范围界定可以为刑法所借鉴，具体做法，可以采取概括加列举的形式，将商业秘密的范畴界定为：不为公众所知悉、能够为所有人带来经济利益、具有实用性且经所有人采取保密措施的技术信息、经营信息以及其他任何形式的信息，例如战略规划、管理方法、商业模式、改制上市、并购重组、产权交易、财务信息、投融资决策、产购销策略、资源储备、客户信息、招投标事项等经营信息；设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、技术诀窍等技术信息。这样做可以更好地保护商业秘密所有人的利益，也更符合市场经济的特点。
第二，不单以结果论犯罪。判断一个侵犯商业秘密的行为是违法还是犯罪，罪轻抑或罪重，不能仅仅看结果，以是否造成损失以及损失大小作为评判的标准，而是要区分主观罪过的不同、行为危害性质的不同以及主体的不同，综合考虑来加以衡量。具体而言，在判断是否构成侵犯商业秘密罪以及罪轻罪重时，要考虑行为人的行为性质和危害程度，对于暴力侵犯商业秘密的犯罪，应以“行为犯”的理论予以认定，而无需去考虑该行为是否真正给权利人带来了损失以及损失的大小。而对于因违约或者是重大过失侵犯商业秘密时，可以“结果犯”理论加以考虑，没有达到一定损害后果的可以认定为违法，达到一定损害后果的才认定为犯罪，用刑法加以调整。另外，由于自然人和单位在经济承受能力上、刑罚惩戒效果上等有所不同，对于这两种主体，在罚金的数额上应该有所不同，对单位应处以更高的罚金。只有具体问题具体分析，才能够在一定程度上避免不公正现象的发生。
第三，区分自然人和单位，明确罚金具体数额。为了避免法官在司法实践中对侵犯商业秘密罪犯处以罚金时的无所适从或者滥用自由裁量权，法律应当明确罚金的具体数额。

具体有如下几种方案：（1）确定一个固定的数额，即无论侵犯商业秘密犯罪造成多大的损失，均处于相同数额的罚金；（2）根据所造成的损失，按比例分别确定不同的固定数额，即每一范围内的损失对应一个数额，不同范围对应不同的数额，该数额相对固定且要小于实际造成的损失；（3）确定与所造成的损失相同的数额，即不划分损失的范围，造成多少损失，罚金就是多少；（4）确定一个高于所造成损失的罚金数额，即罚金要高于侵犯商业秘密所实际造成的损失。以上第一种方案缺陷明显，有违公平；第二种方案的罚金比例难以确定，且不足以对有此意图的人产生威慑；第四种方案的罚金过高，虽有强大的震慑作用，但考虑到罪犯的实际经济承受能力，该罚金或将不能全额收回，形同虚设。相比之下，第三种方案的罚金既不会因为过低而起不到威慑作用，也不会因过高而形同虚设，而且在确定时的技术要求也较低，不失为一种合理的确定罚金数额的方式。此外，由于自然人和单位在经济承受能力上、刑罚惩戒效果上等有所不同，所以对单位应当处以更高的罚金，可以釆取以上第四种罚金确定的方式，即对单位的罚金要高于其侵犯商业秘密所实际造成的损失。这样做可以在一定程度上保证法律的权威性，维护司法系统的形象。

第四，设立“为境外利益而侵犯商业秘密犯罪”的专门条款。我国应该积极借鉴美国、德国等大多数国家的做法，对为外国利益而侵犯商业秘密与为国内利益而侵犯商业秘密予以区分，在刑法中设立为境外利益而侵犯商业秘密犯罪的专门条款。但是美国《反经济间谍法》第1831条对经济间谍罪行为既处罚预备行为，又规定了比一般侵犯商业秘密更重的人身罚和财产罚，这种方式有违禁止重复评价原则，因此，我国在借鉴时不应完全照搬，对为外国利益而侵犯商业秘密的行为从定性和量刑上只进行一次评价。鉴于通说认为，我国《刑法》中的侵犯商业秘密处罚的是结果犯，在不突破结果犯的格局下，具体做法是：可以在《刑法》第219条后增加一款，即为境外利益而犯此罪的，从重处罚；明知或者应知上述行为将会有利于境外利益而犯此罪的，从重处罚。或者如上文所述，对侵犯商业秘密的犯罪行为不单以结果论犯罪，对预备行为也予以处罚，再详细地列举出可能造成严重危害后果的侵犯商业秘密罪的预备行为，降低入罪门槛，而不规定比一般侵犯商业秘密的行为更重的处罚。不管最终釆取哪种立法技术，通过这种“内外有别、外重于内”的刑法规范，可以在很大程度上抵制国际经济间谍对我国市场主体的肆虐侵袭，更好地保护我国市场主体的利益和国家的整体利益，促进我国民族经济的更好更快发展。