一、我国商业秘密保护的困境

        对于商业秘密的法律保护，目前我国还没有专门的《商业秘密保护法》，虽有若干相关法律法规，但都比较分散，并且部分条款规定模糊、操作性不足，在法律保护、维权保密方面凸显出“发现难、取证难、起诉难、判决难、执行难”等困境，具体可归纳如下。

(一)权属性质不明，保护主体缺失 

        我国现行有关保护商业秘密的法律中并未对其权属性质作出明确的定位，作为商业秘密保护最为基础直接的《反不正当竞争法》也未明确其性质，其使得在一部分人的意识中认为商业秘密仅仅属于一种竞争手段。而将商业秘密的主体限定为“经营者”，即意味着那些单纯从事发明创造的自然人、法人或其他组织就不被纳入商业秘密法律保护的范畴之内。

(二)相关法律规定过于分散 

        实际操作困难商业秘密作为财产权，应对其处分、使用、转让、许可使用等进行规定，但目前尚未有完整具体的相关法律规定。《反不正当竞争法》的第10条规定了经营者不得采用侵犯商业秘密的3种手段，但过于笼统、抽象，缺乏可操作性，实质上仅仅能实现商业秘密的弱保护，实际保护的可行性不够，实践效果并不理想。并且《反不正当竞争法》所调整的是经营者，对员工侵害企业商业秘密的法律责任未作出明确规定，但人力资源流动过程中的员工恰恰是造成商业秘密泄露的主体。而《劳动法》则仅在第22条中作出了原则性的规定，即可以约定员工保守单位商业秘密的有关事项。因此，应尽快制定专门保护商业秘密的法律，以加大其保护力度及保护范围。

(三)诉讼程序规定的缺乏 

        商业秘密侵权案件的审理有其特殊性，因为作为商业秘密只有当其处于相对保密的情况下才得以实现价值，一旦商业秘密公开，权利人极易丧失其独占特性。《民事诉讼法》规定了可以不公开审理商业秘密案件，但在诉讼程序中如何保护其秘密性以及不被再次泄露，举证责任等问题缺乏明确的规定。这些都是有待于解决的司法实践问题。

二、政府主管部门保密义务规定的缺乏 

        目前，我国商业秘密保护的有关法律未强调政府主管部门保护向其提供的商业秘密的义务，这是我国商业秘密保护中较为明显的缺陷。如政府主管部门以提交未公开的测试数据或其他数据作为批准一种采用新化学成份的药品或农业化学产品投放市场的许可条件，则政府主管部门需担负对这些数据保密的义务。

(1)惩罚规定过于宽松而难以实施 

        《反不正当竞争法》中处罚侵犯商业秘密为“根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”和“没收侵权行为所获得的利润以及合理费用”，但此规定并不全面合理。虽然高院放宽了处罚范围的解释，但其力度远远不够。而《刑法》虽然规定了较之严厉的惩罚，但其“造成重大损失”认定起来难度也很大。多数基层法院反映相关法律法规过于原则性难以把握界限，在实际中也难以操作，以致诉而不审，审而不判，判而不行的现象出现。这种分散的立法模式是引起司法实践中无所适从及打击不力的关键导火索。 

        对于上述问题，国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》都有所涉及，并弥补了《反不正当竞争法》关于商业秘密保护的不足。然而，由于该规定是国家工商行政管理局职权范围内发布的调整部门管理事项的规范性文件，其执行效果难以预期。同时我国相关规定与TRIPS协议相差甚远。因此，为了切实保护商业秘密及其权利人的合法权益，维护我国市场经济秩序，借鉴并制定完善的商业秘密保护法势在必行。

三、完善我国人力资源流动中商业秘密保护的对策

(一)在实体法上的完善

1、确定合理的竞业禁止补偿 

        竞业禁止的适用虽然一定程度上保护了企业的商业秘密，但也限制了人们的择业及劳动报酬权，对此企业应给予相应的经济补偿。目前，我国尚无统一的补偿额度标准。但实践中，珠海市、深圳经济特区等一些地方相继出台了有关企业技术秘密保护条例，其中均对于竞业禁止的补偿进行了规定，这些都为制定合理的竞业禁止补偿额提供了帮助和参考价值。

2、增设商业秘密侵权惩罚性赔偿 

        我国的立法保护较其他国家有一定的差距，《反不正当竞争法》采用补偿金赔偿对其处罚，此处罚过轻且无法产生威慑力。因此可借鉴美国《统一商业秘密法》对于商业秘密侵权的做法，增设惩罚性赔偿，并将两者相结合，加大了惩罚力度，以遏制故意或恶意的侵权行为。同时可以借鉴美国立法，即当侵权人存在恶意不执行判决行为时，可以追加判决其赔偿权利人律师费用的规定，以解决执行困难的问题。

3.统一侵犯商业秘密罪量刑标准 

        我国刑法列举了商业秘密侵权行为且仅造成重大损失时才成立犯罪，这样的规定局限了其保护的范围，会让一些侵权者逃避制裁。我国刑法将侵犯商业秘密作为一个罪名，且将不同的侵权行为方式适用同一刑罚处罚，这样有碍其威信的发挥。因此应将侵犯商业秘密作为一类罪名，借鉴美国、德国及日本等的做法，根据侵权者主观、行为性质、社会危害性等合理的划分罪名且给予适当的惩罚，不可一概而论。

4.规范人力资源中介机构的行为 

        目前，我国尚无专门规范人力资源中介机构尤其是猎头公司行为的法律法规，以致其挖走企业人力资源、侵犯他人商业秘密的现象十分突出。因此有必要对猎头公司的行为进行规范，健全各种劳动法规，完善猎头公司章程，贯彻人力资源服务标准，实现劳动力市场竞争行为的规模化、制度化、法制化。

5、制定专门的商业秘密保护法鉴于 

        我国保护商业秘密的立法现状及未来趋势和国际趋势的展望，我国有必要在借鉴国外保护商业秘密的成熟经验以及总结国情的基础上尽快制定、出台商业秘密法。这样有利于对商业秘密保护的全面了解，也利于审理商业秘密案件时对法律的适用。

(二)在程序法上的完善

1、完善审理程序 

        在漫长的诉讼过程中商业秘密仍有可能遭受二次泄露。为此，可以借鉴国外可行的保密措完善我国审理程序，例如：限制知悉该案件人员且不准随意交流案情；在诉讼过程中依被告知晓商业秘密的范围进行举证，对于重要的核心部分或者未知的商业秘密仅需向合议庭陈述；有关商业秘密的证据文件以调查记录形式代替书证，省略有关书证的复制件，只需事先与法官充分交换意见，引起法官的充分认识即可；在制作法律文书时，只涉及有关名词和结论，不具体其内容；案件审理结束后，所涉及的资料一并归入案卷且实行专人归档并加密级保管。

2、完善举证责任 

        在司法实践中，我国应该借鉴日本与美国关于权利人与侵权人在诉讼中的举证责任规定。日本要求权利人仅对侵权人是否非法接触以及是否使用了其商业秘密进行举证，侵权人在抗辩时则必须证明其是合法途径取得，否则将被推定为侵权。美国规定了权利人需要举证商业秘密侵权所导致的损失额，但是在其司法实践中，侵权人应证明其部分或全部利润非侵权所得，否则面临全额赔偿的风险增大。鉴于商业秘密侵权行为复杂隐蔽，权利人举证常会失败，因此在立法上规定商业秘密侵权诉讼中举证责任倒置是非常必要的。

3、建立禁令制度 

        禁令制度的设立源于对商业秘密的秘密性的充分认识。虽源于英国，但受益于美国。美国《反不正当竞争法重述》和《统一商业秘密法》均对禁令做出规定，防止权利人遭受“二度伤害”。同时Trips协议也规定禁令是司法救济知识产权侵权的必要措施。我国相继对著作权法、专利法、商标法增设了禁令规定，但未对商业秘密进行相应临时措施的规定。因此，我国可以学习、借鉴美国施有关禁令的规定，制定我国专属的商业秘密禁令救济制度。将禁令作为商业秘密保护体系中的救济措施之一，这也是最终实现其实体救济权的必要手段。