从行政许可法看私人权益保护原则（下）
发布日期：2004-08-25 文章来源： 互联网
（三）需要行政许可的事项的裁量基准在现实中，往往有法律规定，但是具体行政行为应该如何进行并没有非常明确，也就是说，行政法律法规授予行政机关以很大的行政许可的裁量权能。然而，法律本身缺乏明确的规则标准来保证这些裁量权本身都能够按照法律的目的得以行使。这一立法概括性空白授权1的缺陷导致实际中的不合理但合法的行政裁量在行政许可领域的大量存在[13].对于行政许可的裁量的性质的认识，学界有不同的见解。有的学者认为行政许可是一种自由裁量行为，有的学者认为行政许可主要是羁束裁量行为[14]，只有在例外情况下（如在某些特殊领域或是特别许可）才存在自由裁量式的行政许可。我们认为行政许可并非是对第三人赋予权利的恩赐行为，而只是对其是否符合法律法规规定的权利资格和行使权利的条件进行审查核实。行政许可的裁量基准必须遵循“原则许可制”[15]，只要申请事项中不存在法定的欠格事项以及其他不应当给予的事项，行政机关原则上应当给予许可。行政许可并非是设定权利的行为，而是对权利行使限制条件的解除，因此如果对已经具备了许可要件而不予许可，就构成了对申请人原本拥有的合法权利和自由的侵犯。在德国，“裁量压缩至零”理论是源于警察法的一项较新的行政裁量理论。裁量原本指行政机关可以在不同行政决定之间作出选择，然而在某些情况下，只有一种行政决定才没有裁量瑕疵，其他行政决定都具有裁量瑕疵，即行政机关的选择可能性被压缩到只有一种选择，行政机关就有义务选择此项没有裁量瑕疵的行政决定，这种情况就是“裁量压缩至零”[16].《行政许可法》规定，“符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视。”从这种意义上，行政机关在作出许可时采用“裁量压缩至零”的方法，只要具备法定条件标准，即不构成具体法律，法规所规定的对社会公共利益的障碍时，申请人就有获得许可的权利，行政机关不得拒绝。
（四）公民参与行政许可的程序过程
或者说行政审批改革的问题直接牵涉到作为法治根本性原理的“依法行政”原则。以前一般所理解的“依法行政”原则，往往导致一种观点：即行政实体管理才是目的，而相对人不过是实现行政管理实体目的的对象而已，规定公民权利保障的程序法律也只具有辅助性质。然而从行政许可（行政审批）的改革实践来看，在行政机关的约束规则较为清楚的情况下，行政许可的形成并维护社会，经济秩序的功能大大提高，程序法律也决不是所谓的“助法”，而具有左右甚至决定实体法的重要位置。[17]“参与行政许可的过程”，就是公民为了保护自己的权益，依照依法行政原则，直接参加行政许可的立法，实施的全过程。可以分三个方面来理解：
其一，参与许可的行政立法过程。权力的分散化成为全球范围内政府改革的趋势，权力资源在政府，市民社会与私营部门等多个层次进行重新分配。[18]这种权力的分散化带来了上下协同管理的程度加大和社会自治的能力增强，公民参与行政许可的立法过程，以加强公民权益救济的重要性不断被认识。由于行政许可是由法律规定予以设定的，在行政活动开始之前的立法阶段，应当设立公民可以就行政活动的方式发表意见，以及提出保护自身权益主张的立法制定程序。《行政许可法》规定了起草法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案，拟设定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议。
其二，行政许可的事前事中程序。如上文所述，只按照法律规定的一般性的裁量基准，公民权益难以充分得到保护。裁量权行使的方式往往在行政机关内部依照一般内部基准来解进行，也就是说，法律规定的行政许可要在公民中间得到实施必须有一个过程。在这个过程中行政机关在进行各种判断和决定，如何保证这一过程的判断和决定达到合法合理的要求，仅仅依靠法律制定的公众民主参与是不够的，公民必须直接参与行政过程。《行政许可法》中规定了在行政许可中，承认公民在受到行政处分以前为保护自己的权益有机会陈述意见，提供证据，享有陈述权、申辩权。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
其三，要求行政许可的做出“透明化”。为了使公民能够参与行政许可的过程，必须首先了解行政内部是依据什么样的资料，进行怎么样的活动，即行政过程的“透明化”。《行政许可法》中也规定了设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。行政机关作出的准予行政许可决定，应当予以公开，公众有权查阅。《行政许可法》还规定了行政机关在行政许可之前应当制定关于行政决定的内部基准并予以公开，法律规定有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。《行政许可法》不仅承认了公民有权要求对裁量基准提出公开，还进一步对行政机关所持的文件（资料或者信息）要求也予以公开。法律规定行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。申请人要求行政机关对公示内容予以说明、解释的，行政机关应当说明、解释，提供准确、可靠的信息。该制度的意义，不再局限于在受到行政决定时，保护公民自己的权益，而且通过诸如要求公开解释自己符合法定要件要求却未被授予许可等行为，使公民参与行政许可的行政管理成为可能。信息公开制度在近年以来在我国已经确定了很大发展，这对我国规范行政行为将起到极大的作用，但是，在国家层面上尚未建立信息公开法律制度，这次《行政许可法》的若干信息公开化的条款，无疑非常引人关注。
（五）便民原则
站在申请人立场，从保护公民权益角度来看，行政许可程序应当追求行政成本的最小化，即方便，快捷和高效。其一，许可手续以必要，便于申请人办理为限，对于同一许可涉及多个机关时，法律规定，经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。如果由两个以上行政机关分别实施行政许可，政府可以确定由一个机关受理并转告有关部门分别提出意见后统一办理。行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定。从法律上肯定了政府可以组织有关审批部门联合办理、集中办理行政许可事项“前置并联审批”的作法，即在审批改革中总结，实践中发展起来的“一站式”审批或“政府超市”制度。其二，为防止许可机关滥用权力，拖延行政许可的各个环节均作了的时限规定，从而明确统一规定了行政许可审批的期限。一个机关办理的行政许可，必须在20日内作出是否准予行政许可的决定，需要延长的，可以延长10日；统一或联合办理行政许可的，办理时间不得超过45日，需要延长的，可以延长10日。这些延长，既要负责人批准，也要向申请人告知理由。对于许可超过期限，未予答复的行政不作为的情况，法律将过错的风险责任赋予行政机关一方，规定视为行政机关在该行政许可有效期届满前逾期未作决定作出是否准予延续的决定的，视为准予延续。
（六）明确行政相对人在许可实施过程中的各项权益
平等对待权，即行政许可机关在行使行政许可时，对同等条件的申请人应当适用同一标准，并且不能反复无常。行政许可法中规定符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视。
听证权，在行政机关作出对当事人权利产生不利影响的行政许可行为时，当事人享有的陈述意见和申辩的权利。行政许可法规定了行政许可听证制度。涉及环境污染、征地拆迁、大型建设项目等社会公共利益事项的许可审批，涉及其他利害关系人重大利益的许可审批，行政机关应当举行听证，或告知利害关系人有要求听证的权利。公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权，这对于保障申请人以外的其他利害关系人的合法权益，是至关重要的。
受益权，在符合条件时，有受行政许可的权利。该权利是行政许可的羁束裁量性质的集中体现，如果当事人认为自身符合法定条件，行政机关拒绝许可时，有权提出行政复议或行政诉讼。法律规定了行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
知情权，即知悉并取得行政许可的法律规定，行政裁量的内部基准，拒绝许可或者撤销，中止许可的理由。行政许可法规定，起草法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案，拟设定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。法律规定，行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价；对已设定的行政许可，认为通过本法规定的其他方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政许可的设定机关。公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议。法律规定，设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。
信赖利益，信赖利益[19]产生于行政行为作出后，当事人因为对其信赖并予以遵守而形成的法安定性和确定性。一般而言，对于因行政机关自身而形成的不当或违法的行政许可，只有在公共利益和相对人之外的其他公民，组织的社会利益远远大于比相对人信赖利益时，行政机关才可以在补偿信赖人之后改变或撤销行政许可。行政许可法中规定公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。按照这一法律规定，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。法律还规定，行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。
（七）明确利害关系人在行政许可中的各项权益
必须看到，行政许可行为往往是“复效性”或者“二重性”效果的行政活动[20].即行政许可行为一经作出生效，效力所及不仅仅是行政许可的申请人，受领人，对于非直接针对的人（利害关系人）的权利义务也会产生影响，或者加重其负担或者使其获益。行政许可的这一复效性特征要求行政主体在行为之时要考虑，斟酌和照顾到相关的利害关系人的利益。在行政许可法中，法律赋予了利害关系人类似于许可申请人，受领人的知情权，听证权，信赖利益。行政许可法规定，行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。在实际中，可以通过国外的“比较”听证的方式保障利害关系人大权益。在美国，1946年的“阿尔巴克尔判例”扩大了行政许可参与听证的范围，使行政机关在许可裁决之前，必须举行“比较”的听证，也就是把几个相互竞争的申请合并于一案听证。[21]
值得指出的是，行政许可行为侵犯利益关系人的权益，往往是通过民事诉讼体现，如对高层建筑物的规划许可，只有在高层建筑建成后才产生对邻地所有人和使用人的相邻关系性质的侵害，尽管利害关系人可以寻求私法保护，但是在未推翻作为基础行为的行政许可（要求法院将该行政许可撤销或者确认无效）之前，这种私法保护无法实现。行政许可法将利害关系人的权益保护纳入法律保护范围，不仅从行政法上保护了利害关系人的权益，而且更加完善了私法上对相对人和利害关系人之间的民事纠纷的解决途径。
1“空白授权”原则，是指立法对本来应当由法律规定的法律构成要件甚至法律效果，授权由行政机关来规定，容易使公民的权利义务陷入不确定的状态，也使行政权的滥用可能性增加到最大程度。参见陈新民《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第119－120页；许宗力《行政命令授权明确性问题之研究》，载于《法与国家权力》，元照出版社1999年版，第215－267页。
[13]行政许可法对许可设定真正管用的措施主要集中在合法性环节，而不是合理性环节。实践中，如何在合法性的基础上，充实合理性制度设计，真正使行政许可不但合法，而且合理，显然会对立法技术提出更高的要求。如果不能做到合法与合理的统一，行政许可法的功效必然会大打折扣，甚至会影响到法律的实施。
[14]“羁束裁量” 参见吴庚《行政法之理论与实践》，三民书局1996年增三版，第124页；「日」盐野宏《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第89－100页；陈新民《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第31－34页，
[15] 参见朱芒：“日本的行政许可-基本理论和制度”，载于《中外法学》1999年第4期，
[16] “裁量压缩至零”理论，可以为我国将涉及符合“裁量压缩至零”理论适用要件的行政裁量的不合理但合法的行政行为，纳入司法审查的范围。传统理论奉行严格的“合法性审查”原则，对行政行为的合理性排除司法审查，而认定行政机关对行政行为的合理性有最终决定的权限。然而，给予行政裁量权的尊重愈多，对宽泛的立法授权所导致的不合理行政行为的担心便愈多。值得注意的是，合法性原则和法治原则并不一致，合法性原则只能保证行政权力的合法来源，却缺乏对这些权力运作的必要约束。而法治原则恰恰要求政府必须根据公认的，限制行政裁量权的一整套规则的原则办事。裁量权的依据在于“法律目的”，“法律目的”不仅仅在于保障行政机关有权行使行政权力，而且还包括有对基本权利的保护和一般行政法原则的遵循。就“裁量压缩至零”理论而言，它对裁量瑕疵的认定是依据来源于上位法的基本权利和一般行政法原则，如“比例性”原则。这就意味着行政机关在选择不同行政决定时，存在一个利益衡量的过程。当存在重大的法益面临明显危险的情况时，行政机关只能选择唯一的一种行政决定，只有它才符合“法律目的”。对照我国的行政行为的合理性标准，不难看出在行政行为的合理性当中应当包含不同层级，其中有一级是法律对裁量权力行使的内在要求，违反这些要求即构成对基本公平正义的侵犯。这种情况不再属于不当行政行为，而应当属于违法行政行为，法院有权审查。接下来的问题是：法院如何对于这部分敏感而复杂的行政裁量领域进行审查？在司法审查过程中，行政机关应当对作出行政决定的选择补充理由，如果理由内容不充分，就不足以支持该行政行为。接下来顺理成章的是，法院就应当全面审查被诉请的行政行为的事实和法律要点，将行政机关遗漏的考虑理由纳入自己的权衡当中，有权作出自己的判断。也就意味着，法院可以通过“可替代性审查”的方式对这部分不合理的裁量行为径行作出变更。对法律后果的选择权力被压缩为唯一性选择的“义务”，当事人在行政机关违反“义务”时，得以无瑕疵裁量请求权提出起诉，进而为行政机关工作人员没有依法履行职责，造成当事人损害的国家赔偿找到了法律依据。参见陈新民《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第183页。
[17] 谷口安平《程序的正义与诉讼》（增补本），王亚新，刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第2－6页
[18]顾朝林“发展中国家城市管制研究及其对我国的启发”，载于《城市规划》2001年第9期，第71－74页。
[19] 信赖利益，参见陈新民《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第33页以下
[20] 参见「日」盐野宏《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第240页。
[21]在“阿什巴克尔判例”中，联邦电讯委员会在对择一批准的两个申请作出决定时，仅仅对被拒绝许可申请的一方举行听证。联邦最高法院经被拒绝许可申请的一方起诉，审查认为联邦电讯委员会必须合并互相排斥的申请，举行比较的听证，听取和审查各申请人的辩论和证据后，才能作出决定。从而确定了一个重要原则，即行政机关在批准一个执照申请时，必须充分注意到另一个真诚地、及时地申请同一执照的申请人，行政机关在许可裁决之前，必须举行“比较”的听证。具体参见：杨惠基《听证程序理论与实务》，上海人民出版社1997年版，第205-206页。
