论文摘要：股东为了公司的利益提起诉讼，公司是诉讼的直接受益人，而股东代表诉讼又是因为公司怠于通过诉讼追究机关成员责任及实现其他权利而产生的，因此公司在股东代表诉讼中的地位就是一个有争议的问题。关于公司在股东代表诉讼案件中如何定位,是共同原告!还是被告或是第三人又或是其他什么人,对此各国的立法规定颇不一致。
关键词：股东代表诉讼，第三人


股东代表诉讼是大陆法系国家也是我国的称谓,而在英美法系它被称为股东派生诉讼,在早期公司的大股东常常利用自己在公司中的绝对优势，利用自己的控股权，滥用手中的权利，从而损害小股东的利益。为了保护小股东的利益，英美衡平法通过判例逐步创造了股东派生诉讼制度, 后来大陆法系国家所接受,成为两大法系在保护小股东利益上的一个共同的制度选择。所谓股东派生诉讼,是指当公司怠于通过诉讼追究机关成员责任及实现其他权利时,具备法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。[1]

股东为了公司的利益提起诉讼，公司是诉讼的直接受益人，而股东代表诉讼又是因为公司怠于通过诉讼追究机关成员责任及实现其他权利而产生的，因此公司在股东代表诉讼中的地位就是一个有争议的问题。无论是从国外的立法例来看,还是从我国目前的审判实务以及理论界来看,大家对于公司在股东代表诉讼中的定位是众说纷纭,没有形成统一的意见。

一、公司在股东代表诉讼中地位的立法例

关于公司在股东代表诉讼案件中如何定位,是共同原告!还是被告或是第三人又或是其他什么人,对此各国的立法规定颇不一致。

1、美国对公司在股东代表诉讼中的地位的认定

在美国,股东代表诉讼中公司处于双重的法律地位,一是名义上的被告,股东代位提起诉讼在于在公司利益受到不法侵害时,公司应当且能够行使诉权但又不行使。无论是出于何种原因,公司怠于诉讼已成现实。二是“真正的原告”,虽然诉讼提起人为股东,然其诉讼请求仍是在于维护公司合法利益,要求不法行为人赔偿公司的损失。真正受害者、真正拥有实体上诉讼请求权者以及胜诉后的真正受益者都仍是公司,而不是提起诉讼的股东。[2]

2、英国对公司在股东代表诉讼中的地位的认定

在英国,公司被认为是代表诉讼的被告。英国学者认为由于公司董事会或股东大会未批准或授权公司行使自己诉权、提起诉讼,所以公司不能作为原告提起股东代表诉讼。但是,股东代表诉讼的结果往往与公司密切相关,公司又不得不参加此诉讼,所以,为了让公司能承受法院判决结果,受其约束,并从不法行为人处获得赔偿,英国立法及学者都认为把公司列为被告为次上策。[3]

3、日本对公司在股东代表诉讼中的地位的认定

在日本,根据《商法典》第268条第二款和第三款的规定,股东或公司可以参加追究董事的责任之诉(代表诉讼)。但是无理拖延诉讼或法院负担显著增大时,不在此限;提起代表诉讼的股东,提起诉讼后有立即向公司告知该诉讼的义务。由此可见,公司可以参加股东代表诉讼也可以不参加股东代表诉讼,在其参加股东代表诉讼之后,则既非原告,亦非被告,也不是有独立请求权的第三人或无独立请求权的第三人,而是处于一种全新的诉讼主体,即诉讼参加人的地位,而且是于原告之侧参加诉讼。

二、我国学者对公司在股东代表诉讼中的地位的不同观点

我国的公司立法起步较晚,2006年实施的新《公司法》根据现实中存在的具体情况,针对性地增加了股东代表诉讼制度,但对于公司在股东代表诉讼中如何定位并没有提及, 2006年11月21日最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干意见的规定(征求意见稿)》第29条将公司定位在第三人的地位,但对于公司是作为有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人则没有明确。我国学者中对公司在股东代表诉讼中的定位也并未达成共识、众说纷纭。主要有以下几种观点：

观点一，公司与股东一起作为共同原告。该观点认为股东与公司的利益在根本上是一致的,公司之所以不提起诉讼并不是其不想提起诉讼,而是因为其不能提起诉讼,因为公司的控制权有可能是掌控在损害公司利益的董事、监事以及控股股东手里。

观点二，公司作为被告参加股东代表诉讼。该观点认为,公司拒绝或怠于提起诉讼实际上是一种侵害股东合法权益的违法行为,其间接的对股东利益进行了侵害,因此,公司与股东是对立的,代表诉讼中公司是站在原告的对立面的。

观点三，公司作为诉讼第三人。我国大多数学者也将公司定位于诉讼第三人的地位,尤其是将其作为无独立请求权的第三人,但在一定的情况下也会将其作为有独立请求权的第三人。因此，该观点又具体分为以下两种观点：

(1)公司作为无独立请求权的第三人参加股东代表诉讼。该学说认为,一方面,公司拒绝或怠于行使对被告所享有的损害赔偿请求权,在此情况下,维护公司的利益也就是体现对股东利益的保护,因此由股东代位行使其诉讼权利,那么我们可以认为公司已经丧失了独立的诉讼权利;另一方面,由于原告股东的胜诉权益最终还是归属于公司,所以,公司对代表诉讼的处理结果有法律上的利害关系,故应该作为无独立请求权的第三人而且是在原告一方参加诉讼。

(2)在一定情况下,公司可以以有独立请求权的第三人身份参加股东代表诉讼。发表论文。从法律意义上讲,股东有自己独立的人格,必然有自己独立的意志;从经济学意义上讲,股东作为一个理性的经济人,时刻都在追求自己利益的最大化,所以难免股东为了自己的利益而与被告即不法行为人串通,从而损害公司的利益。在这种情况下,公司可以作为有独立请求权的第三人而参加到诉讼中去,以维护自己的正当权益。

三、对公司在股东代表诉讼中的地位的认定

正如上述，我国法学界主要有以上三种观点，第一种观点将公司作为股东的共同原告。笔者认为这种观点并不妥贴，股东代表诉讼的提起是因为公司怠于或无法行使属于自己的诉讼权利，公司若主动提起诉讼，将排除股东提起代表诉讼的可能。因此如果公司和原告股东就同一诉讼标的提起诉讼就与其在诉讼之前的行为相违背，从逻辑上来说，公司和原告股东是不可能同时成为代表诉讼的原告的。因此，此种观点是不可取的。

对于第二种观点，即公司作为被告参加股东代表诉讼。笔者认为这种观点也不妥，公司是通过股东会、董事会等代表机关进行意思表示的, 其意志在公司的董事、大股东控制的情况下，公司之所以不提起诉讼也是因为公司的董事、大股东不愿意提起诉讼。也就是说原告股东的利益受损表面上是公司造成的，实质上是由公司的大股东、董事造成的，甚至公司也是受害者。发表论文。法律设置股东代表诉讼的目的正是为了解救陷于困境中的公司,将公司置于被告的位置无形中剥夺了公司维护自己合法利益的权利。而且如果将公司定位于被告的地位,在原告股东胜诉的情况下,将会出现一被告(不法行为人)被判决向另一被告(公司)支付损害赔偿金,原告胜诉而被告获益的情况,这违背了民事诉讼法的基本原理，因此这种观点也不妥贴。发表论文。

第三种观点将公司作为诉讼第三人，笔者认为也有其不合理之处。将公司定位于无独立请求权的第三人值得商榷。无独立请求权的第三人是相对于有独立请求权的第三人而言的,是指虽没有就原告和被告之间争议的诉讼标的主张独立的请求权,但与案件处理结果有法律上的利害关系而申请参加诉讼的或由法院通知参加诉讼的人[4]。在股东代表诉讼中,公司是诉讼标的的实际权利享有人,原告股东所行使的诉讼权利实际上是公司的诉讼权利，原告股东只是代为行使公司的权利。而且因为公司有自己独立的财产权和管理权，因此在股东代表诉讼中，公司对诉讼标的享有充分的请求权。公司的这些权利使得公司在诉讼中不可能成为无独立请求权的第三人。然而将公司认定为有独立请求权的第三人也有其不可取之处。有独立请求权的诉讼第三人是指因对他人之间的诉讼标的有独立请求权，而参加到他人已开始的诉讼中去的诉讼参加人。由于公司参加诉讼后对原、被告没有、也不可能提出独立的诉讼请求，因此，公司不符合有独立请求权的第三人主体资格。

综上所述，在代表诉讼中公司处于一个非常微妙的地位。如果将公司列为被告，根据诉讼法原理，原告与被告处于对立面，原被告之间具有直接的法律关系，但在代表诉讼中，原告股东与公司间并不存在实体利益冲突，原告股东不可能对公司提出诉讼请求；并且在原告股东胜诉的情况下，还要判决实质上的被告对同样作为被告的公司为给付，令人难以理解和接受。若将公司列为共同原告，由于董事会和股东大会作为公司的机关未批准公司提起诉讼，这样就使得公司的行为前后矛盾，因此，除非公司在已开始的代表诉讼中增加新的诉讼请求而成为原告由法院合并审理外，公司既不宜作为原告，也不宜作为被告，可如同代位权诉讼中将债权人列为第三人一样，将公司列为第三人，但这里的第三人既不宜理解为无独立请求权的第三人，也不宜理解为有独立请求权的第三人。而是一种崭新的独立诉讼参加人。而在股东代表诉讼中，公司的参与又是不可缺少的，因此笔者认为应该赋予公司一个崭新的独立的诉讼参加人地位。


参考文献：
[1] 刘俊海，《论股东的代表诉讼提起权》，载商事法论集，(第1卷)，法律出版社，1997
[2] 艾云，《股东代表诉讼制度有关程序研究》，载安徽农业大学学报，2003
[3] L C B，Gower’s Principles of Modern Company Law，转引自刘俊海《论股东的代表诉讼提起权》，载《商事法论集》(第1卷)，法律出版社，1997
[4]江伟，《民事诉讼法》，高等教育、北京大学出版社，2000。