劳动者约定保密义务对商业秘密保护

如何优化劳动力配置，在保护劳动者的自由择业权的同时，又激励企业的创新意识，保护企业商业秘密不因职工跳槽而不当泄露是各国知识产权管理所面临的共同问题。市场经济时代，企业拥有商业秘密，正如同拥有商标权、专利权一样，商业秘密就是企业的巨大无形资产。因此，如何对商业秘密给予有效的保护，并对试图窃取他人商业秘密者给予制裁就成为企业、政府需要面对和解决的问题。我国《劳动合同法》从保密义务和竞业限制两方面对企业商业秘密保护做出了规定。

一、与劳动者约定保密义务对商业秘密保护

企业对内对外都可以采用合同方式保护自己的商业秘密，使接触到商业秘密的人员负有保护商业秘密的履约义务。我国《劳动合同法》规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以通过与劳动者在劳动合同中约定由负有保密义务的劳动者保守用人单位的商业秘密以及相关知识产权等保密事项。但是，用人单位在与劳动者约定保密义务时应注意用人单位不得强制劳动者无限期的保守其商业秘密，实践中一般应约定负有保密义务的劳动者在劳动关系存续期间劳动者应承担不得泄露用人单位商业秘密的保密义务，特别是应明确劳动合同期满或者解除劳动关系后，负有保密义务的劳动者继续承担一定期限的保密义务，以防止劳动者到新用人单位重新就业而泄露商业秘密，而给原用人单位造成经济损失或者其他不必要的麻烦。通常情况下，负有保密义务的劳动者劳动合同期满或者解除劳动关系后，承担保密义务的期限不得超过2年，除非有特殊需要，并且在劳动合同中还应明确用人单位给予保守商业秘密的劳动者的补偿标准。在负有保密义务的劳动者与用人单位劳动合同期满或者解除劳动关系后，用人单位应该对承担保密义务的劳动者给予相应补偿，补偿标准与劳动者协商，协商不能达成一致的。关于补偿费的标准，目前我国法律没有明确。
部分省市的地方性法规中对于补偿费的标准作了一定的规定，如江苏省制定的劳动合同条例关于补偿费的标准规定中明确要求，年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的1/3，否则，这种保密约定对劳动者无效。笔者认为，该做法值得借鉴，以避免用人单位利用自己优势损害劳动者合法权益。

二、我国商业秘密法律保护存在的问题及对策

1.法律应明确界定商业秘密的性质

世界各国自从对商业秘密给予现代意义上的法律保护开始，关于商业秘密性质的认定问题就一直是莫衷一是、众说纷纭的局面，法律学者及司法实务部门提出了各种观点，其中主要包括财产权理论、隐私权理论等等。
把商业秘密权视为财产权，侵犯他人的商业秘密就是侵犯他人财产权，是关于商业秘密保护的许多理论中较为主流的观点，也是最有影响的一种法律观点。商业秘密保护中的财产权理论，其最初是产生于商业秘密保护较早的美国，目前在美国关于把商业秘密看做财产权的经典案例是1868年的Peabodyv.Norfolk一案。
目前世界各国中明确把隐私作为一项法律权利的并不是很多，德国1972年制定的《联邦资料保护法》及最高法院的一些判例中明确了隐私权。美国是最早将隐私权理论运用于保护商业秘密中的国家。在KewaneeOilCo.V.BicronCorp.一案中大法官指出，当一个企业侵犯他人商业秘密时，除了权利人为防止盗窃、窃听、贿赂以及其他方式盗用商业秘支出的费用外，社会成本也不可避免地遭到浪费。如果产业间谍获得宽恕或者由此获利，一项最基本的人类权利———隐私权就受到了威胁。美国在1995年通过的《反不正当竞争法重述》（第三次）的评论中也认为，商业秘密法不仅有利于制止违反保密义务和不正当的无形入侵，还有利于保护个人隐私权。在法律中隐私权已不属于一般意义上的财产权范围，其属于人身权的人格权范畴，用隐私权理论对商业秘密进行保护，可以突显出商业秘密的重要性。
笔者认为，将商业秘密作为隐私权保护的话面临一系列的问题无法解决，首先是技术信息和经营信息与人们日常生活中的个人日记、肖像、情书、私生活等等不同，个人日记、肖像等其主要表示或记录着人们的私人特征和私人信息。它们能不能成为隐私权的客体？其次是一般情况下隐私权的主体是有生命的自然人，而商业秘密大多数持有人为法人或其他组织，它们能不能成为隐私权的主体？上述问题无法充分完整回答。因此，商业秘密作为财产权来保护更合理，更符合商业秘密的本质。

2.法律应明确界定商业秘密的主体范围

商业秘密的权利主体即商业秘密权人，指独立研究开发，通过反向工程或者其他正当手段获得商业秘密的自然人、法人或者其他组织。目前，商业秘密法律关系受《民法通则》、《合同法》、《劳动合同法》、《反不正当竞争法》、《劳动法》等法律的调整，但上述法律对商业秘密的权利主体的界定各自从不同角度加以规定，导致我国法律对商业秘密权利主体的范围界定不尽合理。
我国《反不正当竞争法》是以禁止不正当竞争行为、维护市场竞争秩序为立法目的，主要是以规制违法行为的角度来保护权利人的利益，不是以正面来对权利人及其权利加以规定的。从事商品经营或者营利性服务的主体是经营者，只要其行为的目的是为了营利，其行为的内容是提供商品或者服务。从这个意义上看，经营者可分为具备合法经营资格的经营者和非法从事经营活动的经营者两种，这二者都可以成为商业秘密的权利主体。
商业秘密的义务主体是指对特定的商业秘密负有保密及不得为擅自使用、许可他人使用或转让等行为义务的自然人、法人或者其他组织。根据商业秘密的专有性特征，从某种意义上讲，任何人均不得以胁迫、盗窃、利诱或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，也不得披露、使用或者允许他人使用以这些手段获取的权利人的商业秘密，明知或应知上述违法行为的第三人也不得获取、使用或者披露权利人的商业秘密。他们均负有尊重他人的商业秘密权，不为侵犯和干涉、妨碍之义务。但由于商业秘密本身所具有的秘密性特征，一般而言，与权利人无任何关系的他人获悉权利人商业秘密的情况较为少见。一般情况下，商业秘密的义务主体依合同、信任或者法律直接规定而产生。
现行《劳动合同法》等法律法规将商业秘密的权利主体限定在用人单位与经营者，把其商业秘密的获得是权利人自己独立研究发明的以及通过其他法律允许的途径而获得商业秘密的自然人及其他组织排除在商业秘密保护之外，不利于鼓励技术发明和创造的积极性。鉴于此，笔者建议，将原国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》中关于商业秘密权利人的规定上升为法律规定，即商业秘密权利人为依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织，这样有利于扩大商业秘密的保护范围。同时法律应明确商业秘密的归属问题，相关法律或者司法解释应对各种情况下所出现的商业秘密的归属做出规定，以进一步明确商业秘密的权利主体。

3.侵害商业秘密损害赔偿应该引入法定赔偿

目前我国关于知识产权保护的法律法规，关于侵害商业秘密的责任方式主要有停止侵害行为、赔偿损失、返还商业秘密附着物；因侵害行为给权利人造成不良影响的，还应消除影响、赔礼道歉。侵害商业秘密的损害赔偿责任，是指当事人一方因侵权行为或者不履行义务而给他人造成损害时应承担补偿对方损失的民事责任。
我国法律及相关司法解释关于侵害商业秘密的赔偿责任主要规定了损失赔偿与获益赔偿两种，同时还确立了参照侵犯专利权的许可费赔偿规定。但《劳动合同法》对于侵害商业秘密的损害赔偿没有做出具体规定，笔者认为，这不利于我国商业秘密的保护，在劳动合同关系中，一方违反竞业禁止约定的，或者违反保密协议约定，给用人单位造成损失的，可以参照侵犯专利权的许可费赔偿规定来要求其承担责任。笔者建议最好借鉴我国著作权、专利权与商标权保护的法律规定，在即将制定的《商业秘密保护法》明确法定赔偿，以便更好地适应现实需要。
在适用范围上，是否允许当事人直接适用法定赔偿方法，对此有不同的认识。在这个问题上，笔者建议，尊重当事人的意愿，原则上允许当事人直接选择适用法定赔偿方法。其主要理由在于：一是商业秘密权属于私权，因此权利人有权选择对其最为有利的救济方式，法律应尊重权利人的选择。二是商业秘密侵权所造成的损失或者侵权获利往往难以举证，调查取证的成本和代价高昂，适用法定赔偿方法可以减轻权利人的举证责任，节约诉讼成本，提高司法效率。三是有效惩戒侵权行为，让阻止违法行为的导向正确。

4.完善我国劳动合同法关于商业秘密保护的相关规定

尽管我国劳动合同法对竞业限制协议作了相对明确的规定，但对于司法实践来说，仍属于原则性条款，操作性相对较弱。我国劳动合同法对于劳动者承担保守商业秘密的要求，仍然停留在劳动合同当事人的约定上，如果双方未约定在劳动关系终止或解除后仍需保守商业秘密，就认定其无保守商业秘密的要求显然不合理。另外，我国劳动合同法没有对某些特殊情况下的劳动者保守商业秘密做出特别要求。实践中即便用人单位可能由于各种原因没有与劳动者以合同书形式约定保守商业秘密，但是对于用人单位已采取其他保密措施的商业秘密，作为劳动者仍然应当负有保密的义务。因此，我国劳动合同法应当对某些特殊劳动者做出保守商业秘密的强制性规定。
我国劳动合同法应明确规定双方可以约定保守商业秘密的期限及需要支付代价。并且把该要求明确作为劳动合同中关于保守商业秘密条款是否有效的必要条件。从合同法理论看，用人单位与劳动者双方可以约定劳动者保守商业秘密的期限至解密时止，可以突破现行法律关于两年期限的规定。即便劳动合同到期，用人单位可以与劳动者约定劳动者的保密义务。但在如此长的时间里，遵循意思自治的话，用人单位应当继续支付“保密费”，我国法律应该做出明确规定，涉及劳动者的劳动权与自由择业权。否则的话，容易导致用人单位利用自身优势损害劳动者的合法权益。因此，建议我国劳动合同法应该明确就劳动者保守商业秘密的期限及需要支付保密费做出明确规定。
我国劳动合同法未规定违反劳动合同约定的保密义务时是否应承担违约责任。我国劳动合同法首次以法律的形式明确了劳动合同违约金制度，同时也规定了可设立违约金的法定情形为违反服务期约定和违反竞业限制协议的两种情况。因此，我国劳动法律关于商业秘密的保护规定，目前明确的只是用人单位可以与劳动者在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的条款，但是没有明确用人单位是否可以在劳动合同中与劳动者约定保守商业秘密的违约金。目前我国劳动合同法规定只有在劳动者违反劳动合同中关于保密义务的约定时，并且给用人单位造成损失的，用人单位才可以要求其承担赔偿责任。
这一规定其作用虽然在一定程度上可以遏制劳动者泄露用人单位的商业秘密，但我国法律关于损失赔偿的性质为恢复性赔偿，并不能让劳动者承担因违约而带来的惩罚性后果。因此，为强化保护我国商业秘密的需要，建议我国劳动合同法中应明确劳动合同当事人可以约定任何一方违反保守商业秘密义务时的违约金责任。