【摘要】我国劳动合同法明确规定了企业可以通过与劳动者签订保密协议和竞业限制协议的措施来保护企业商业秘密。但由于我国劳动合同法关于商业秘密的规定过于原则，因此实践中存在许多问题值得探讨。完善我国劳动合同法关于用人单位商业秘密保护的规定，科学界定商业秘密的权利主体及义务主体。
   【关键词】劳动合同；商业秘密
   一、竞业限制对商业秘密的保护
   竞业限制问题的提出是市场经济不断发展的产物。竞业限制是指基于法定或约定的义务，企业的高级管理人员、技术人员以及可能掌握、接触企业商业秘密的职员在职期间，或者离开企业的一段时期内不得从事与企业存在竞争关系的相同或类似工作。市场经济条件下，企业竞争日趋激烈，人才流动却日益频繁，竞业限制作为劳动合同中的一项重要的约定条款，其内容已经越来越被劳动合同当事人所重视。因此，竞业限制制度成为保护企业商业秘密的有力措施之一。 
   我国《劳动合同法》首次对竞业限制制度做出具体、明确的规定，也是我国劳动合同法第一次从国家立法层面对竞业限制问题予以明确规定。根据《劳动合同法》的规定，竞业限制具体包括以下几方面内容：
   1.竞业限制的主体
   竞业限制的主体包括在职职工的竞业限制和离职职工的竞业限制。对于在职职工的竞业限制包括两类人员，一是企业高级管理人员在职期间的竞业限制。这属于企业高级管理人员所必须履行的忠实义务，且已为我国法律所明确规定。同时，也应注意到企业高级管理人员并非在任何情况下均必须负有竞业限制义务，我国公司法规定，只要企业高级管理人员经过公司股东会、股东大会认可，即可以免除其竞业限制义务。法律作此规定的目的并不在于放宽对企业高级管理人员的限制，而是将更多的主动权给予企业，由企业根据自身需求作出最有利于自身发展的选择。二是对于一般职工在职期间的竞业限制，对此我国法律并未作明确规定，司法实务界对此的观点也不尽一致。笔者认为，一是涉及商业秘密层面，如果在职职工掌握或者接触企业商业秘密的，其在职期间的竞业限制约定显然具备正当性，应当为法律所承认。二是涉及职工对企业忠实义务的层面。即在对企业的商业秘密不存在威胁的情形下，对一般职工忠实义务的要求并不能与对企业高级管理人员相提并论，在职职工以自身的经验、技能从事兼职的，只要该行为本身具备善意，且无损于企业包括商业秘密在内的较为重大的利益，一般来说应为法律所允许。
   2.竞业限制的客体
   这里指竞业限制条款保护的是用人单位的商业秘密，而不是劳动者个人所具有的信息和能力。竞业限制协议应以存在商业秘密为前提条件。对于不存在需要保护的商业秘密的竞业限制协议不应认定其具有法律效力。我国劳动合同法规定用人单位可以与劳动者约定保守其商业秘密及与知识产权相关的保密事项，但对其中“知识产权相关的保密事项”是否可以理解为将竞业限制的保护范围扩张至除商业秘密以外的其他知识产权权益？笔者认为，由于该规定本身相对原则，并未对“知识产权相关的保密事项”的具体范围给出明确界定，缺乏可操作性。因此，目前为保护自由择业权与人才的合理流通，宜将该条款理解为原则性规定更为适当。
   3.竞业限制的范围
   竞业限制的范围分为领域限制与地域限制两类。领域限制，是指离职职工不得在与原企业存在竞争关系的职业领域就业。一是限制职工在与原企业无竞争关系行业就业的约定应属无效；二是领域限制模糊的条款约定应属无效。关于地域限制，是指竞业限制协议约定离职职工在何地域范围，不得从事与原企业竞争的行为。司法实践中，相当一部分当事人对于竞业限制的地域限制约定过于广泛或者并未作出明确约定，因此需要对地域限制进行合理限定。
   4.竞业限制的期限
   竞业限制的期限约定是竞业限制协议中的必备条款，期限的约定应当合理，与企业需要保护的商业秘密的性质和存续时间相适应，并不得造成离职职工的生活困难。用人单位和劳动者可以自行约定竞业限制的期限，但最长不得超过两年。 
   5.竞业限制的经济补偿
   根据权利与义务对等的基本民事法律原则，用人单位通过竞业限制协议对职工的劳动权、择业选择权进行了限制，必然应当对因该种限制而给职工带来的损失进行补偿，如果不支付补偿金或者补偿金支付标准明显偏低，竞业限制协议应当认定为无效。支付的方式应该在劳动合同终止或者解除后的竞业限制期限内按月支付。司法实践中应防止用人单位利用优势地位设定过低的补偿金标准。
   6.违反竞业限制的责任
   违反法定竞业限制义务的责任，主要关注公司高层管理人员的竞业限制义务。高层管理人员违反不竞业义务，首先是一种违约行为，理当承担违约责任。是否构成侵权责任则不能一概而论，如果竞业限制义务人违反不作为义务的同时还侵犯公司商业秘密，或者利用职务之便窃取公司商业机密，就会构成侵权行为，就产生违约责任与侵权责任的竞合问题。违反约定竞业限制义务的责任，责任人要承担违约责任。
   二、竞业限制对商业秘密保护应注意的几个问题
   我国《劳动合同法》关于竞业限制的规定是原则性的，而且竞业限制措施一方面涉及劳动者的择业自由，甚至关乎劳动者的生存权；另一方面，竞业限制措施也与用人单位的切身利益直接相关。正因为如此，如何协调劳动者与用人单位与之间的利益冲突，将竞业禁止限制在一定的范围内显得特别重要。
   竞业禁止需要用人单位和劳动者通过合同来约定，因此，用人单位在使用竞业限制来保护商业秘密时有以下几点法律问题值得探讨。
   1.义务主体不得随意扩大
   《劳动合同法》对竞业限制的义务主体作了明确规定，它的签订对象应是重要涉密岗位，如公司高管，并非所有人都要签订。因此，用人单位只能与对用人单位的商业秘密负有保密义务的劳动者签订。如果劳动者不属于《劳动合同法》中规定的义务主体，即使双方约定了竞业限制条款也会无效，如公司的清洁工。但用人单位可以跟其他有可能接触商业秘密的劳动者通过订立保密协议的形式来保护企业的商业秘密。
   2.明确商业秘密的范围
   任何概念的界定在于高度抽象出该类事物的质的规定性，就商业秘密概念的界定来说，其关键就在于把握商业秘密的构成要件及其特征。现代社会中充斥着各种各样的信息，但并不是任何与技术、经营或者商业有关的信息都是商业秘密。关于商业秘密的构成要件应该严格按照《TRIPS协定》来认定，虽然   《TRIPS协定》中的“未披露的信息”就是商业秘密，但是各国关于“未披露的信息”有各种各样的理解，各国也是基于自己的利益来解释与适用。因此，笔者认为商业秘密的构成要件应为（1）秘密性，（2）经济性，（3）管理性。也可以说，商业秘密是一种“信息”，其范围非常广泛，凡是对公司有利，能在竞争中获胜，并经公司有意加入保密的“信息”，并采取了保密措施的，都是商业秘密。因此，在当事人选择通过劳动合同对商业秘密进行保护时，用人单位应与劳动者应对商业秘密的范围进行明确的约定，避免日后发生纠纷。
   3.经济补偿应在劳动合同结束后按月支付
   目前，有些单位与劳动者签订保密协议后，在保密期限内按月支付一定数额的保密津贴给劳动者，视为支付竞业限制的经济补偿。劳动合同法实施后，此种做法不再有效。因为劳动合同法已明确竞业限制经济补偿的支付方式为合同结束后按月支付，如果用人单位在劳动关系期限内支付保密津贴的，在合同结束后，仍要支付经济补偿，无疑会增加用人单位的保密成本。根据法律法规的相关规定，竞业禁止补偿费与劳动工资在性质、支付时间上是不同的，应当加以区分，不能混同，否则极易造成当事人规避法律或者显失公平，从而损害劳动者的合法权益。
   4.用人单位与劳动者未约定或者未履行竞业
   禁止补偿，竞业禁止条款无效我国劳动合同法明确规定，用人单位可以与负有保密义务的劳动者在劳动合同或者保密协议中约定竞业禁止条款，并且可以约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。从等价有偿原则看，劳动合同如果约定了竞业限制条款，就应当约定经济补偿条款，而不是可以约定经济补偿条款。因此，用人单位与劳动者未约定或者未履行竞业禁止补偿，竞业禁止条款无效。基于法律的公平、自愿、诚信原则，双方可就补偿费问题进行协商，在用人单位明确表示不支付补偿费的情况下，劳动者可以终止履行竞业禁止义务，劳动者如果已经履行或部分履行的，其不但可以追究用人单位的违约责任，而且可以请求赔偿其损失。
   当事人如果在劳动合同或者保密协议中明确约定了竞业禁止条款，若用人单位认为劳动者不必履行竞业限制约定的，应当及时、明确的告知劳动者。劳动者在用人单位告知前已按约定履行了全部义务或部分义务的，用人单位应该支付劳动者已履行协议期间的经济补偿。用人单位与劳动者在劳动合同或者保密协议中虽然约定了竞业限制条款，但并未就竞业限制补偿费的给付时间、方式或者具体给付标准进行约定的。双方可以在劳动关系存续期间或者在解除、终止劳动合同时，通过双方协商予以补救，经协商不能达成一致的，目前我国法律对于补偿费的支付标准并无明确的法律规定。笔者认为，可按照双方劳动合同终止前最后一个年度劳动者月平均工资的30%~60%确定月平均补偿数额。若劳动者与用人单位就竞业限制期限未约定的，应由双方协商确定，经双方协商不能达成一致的，竞业限制期限最长不得超过两年。