竞业限制义务与商业秘密的保护

侵犯商业秘密罪属于经济犯罪作为刑事犯罪的一种特殊表现形式，广东长昊律师事务所经过多年的办理侵犯商业秘密罪的案件经验，在把握侵犯商业秘密罪构成的法定性的时候，就应当从以下两个方面来考察：首先就要弄清该行为是否触犯了某一方面的经济法规禁止性规定；其二需要进一步确认该行为是否为刑事立法所禁止。

对于商业秘密的构成要件的认定，《不正当竞争司法解释》第9条规定:“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第10条第3款规定的‘不为公众所知悉’。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉:（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例;（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容,进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开;（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。”第10条规定:“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值,能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第10条第3款规定的‘能为权利人带来经济利益、具有实用性’。”第11条规定:“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第10条第3款规定的‘保密措施’。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。

具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施:（一）限定涉密信息的知悉范围,只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等;（五）签订保密协议;（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。”该司法解释在《反不正当竞争法》对商业秘密界定的基础上,进一步深人细化，是目前我国对于商业秘密界定最具体、完整的补充。

一、商业秘密侵权行为的认定

第一,非法获取商业秘密的行为。指通过不正当手段获得商业秘密的行为，在我国《反不正当竞争法》对不正手段的表述包括盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段。具体而言，（1）盗窃，即以秘密的方法获取、占有他人的商业秘密。（2）利诱,即以给付物质利益或其他好处等手段使他人告知其商业秘密的行为。（3）胁迫，即以给他人带来财产、人身或精神损害为要挟，迫使他人违反其真实意愿而告知商业秘密。（4）其他不正当手段,则是在列举了三种情况之外，属于违反《反不正当竞争法》所保护的诚实信用原则等商业道德及正常市场竞争秩序的手段的，可以在司法实践中通过法官裁判来加以界定和适用。

第二，非法披露使用商业秘密行为。“非法披露”是指获取人将非法手段得到的商业秘密予以扩散，从而导致商业秘密的公开。无论是向特定人扩散还是向社会公众扩散，是向权利人的竞争对手扩散还是向非竞争对手扩散，也不管这些从扩散中得到商业秘密的人是否将其用于生产经营，只要行为人实施了将非法获取的商业秘密扩散出去的行为，即构成反不正当竞争法意义上的不当披露。“非法使用”是指获取人将以不正当手段获取的商业秘密予以使用的行为。这里的使用包括直接使用和间接使用，直接使用是指不正当手段获取人将商业秘密运用于自己的生产经营，这种使用既可能与生产活动有关，也可能与经营活动有关，利用商业秘密进行商品生产和销售等均会构成直接使用。间接使用是指以不正当手段获取的商业秘密用于科研，表面上不存在使用于生产经营中，但实际上却可以降低科研人力和物力成本。除了直接使用和间接使用之外，以不正当手段获取商业秘密的人还可以通过许可使用的形式提供给第三人使用，获得使用费的收益。

第三，合法获知非法披露使用行为。（1）雇员违反合同约定或者违反权利人的保密要求，披露、使用、许可他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。这类情况是商业秘密侵权案件中最典型的侵权行为。（2）与权利人有业务关系的单位和个人,违反合同约定或者权利人的保密要求，披露、使用和许可他人使用其掌握的商业秘密行为。这里业务关系的理解，包括与权利人有业务往来的商业伙伴，可以通过合法方式获取商业秘密信息。

第四，第三人侵犯商业秘密的行为。该行为指第三人明知或者应知前文所述的以不正当手段获取商业秘密，披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密，或者违反约定或权利人有关保护秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密等违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为。在这种情况下，第三人虽然未直接以非法手段从权利人处获取商业秘密，也未负有保密义务,但其主观上有侵权恶意,客观上实施了间接损害商业秘密权利人利益的行为，依法应予以追究。

二、商业秘密侵权民事责任的确定

第一，停止侵权的民事责任。我国《民法通则》第134条、《侵权责任法》第15条规定的民事责任中其中一项就是停止侵害。《民法通则》第118条规定:“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到3461商业秘密司法保护实务剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”在知识产权特别法中也规定了停止侵权的内容，如我国《著作权法》的第46条、第47条规定。从知识产权案件审理的情况来看,对于构成侵权案件在判决中判处停止侵权的民事责任也是相当常见的。在商业秘密侵权案件的具体审理情况中也有相类似的考虑。通常较为常见的是判决被告立即停止侵犯原告所享有的商业秘密，也有判决到商业秘密权利终止之日的。《不正当竞争司法解释》第16条规定:“人民法院对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害民事责任时，停止侵害的时间一般持续到该商业秘密已为公众所知悉时为止。依据前款规定判决停止侵害的时间如果明显不合理的，可以在依法保护权利人该项商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该商业秘密。”

第二，损害赔偿的民事责任。在我国目前知识产权损害赔偿中最主要的原则还是全部赔偿原则，即补偿性原则或者填平原则。该原则意味着侵权行为人对受害人遭受的财产损失，负全部赔偿的责任，而侵权损害赔偿范围应当与损失大小相当。法官在案件中适用全部赔偿原则时，可参考的两个衡量标准,第一是受害人因为侵权行为遭受的全部损失是否已经都得到补偿，第二是补偿的是否都是受害人遭受的实际损失。因此,全部赔偿原则要求以加害人侵权行为所造成的财产损害范围为标准，由加害人承担全部责任。我国《反不正当竞争法》第20条地定:“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损失的，应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权获得的利润，并承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”按照知识产权审判实践中有关的司法解释,在前两种损害赔偿计算方式均不能确定的前提下，法院可以根据各种因素综合考虑酌定在50万以下确定损害赔偿额,此类赔偿在实践中称为法定赔偿，也是在商业秘密侵权诉讼中原告经常主张的一种赔偿方式，这是原告针对自己的损失和被告的获利两者都难以举证或成本很高的一种经常性的选择。

我国人民法院在司法实践中根据法律规定和侵权损害赔偿理论，总结了以下五种侵权损害赔偿的计算方法：（1）以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失为赔偿额。侵害人对于商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失，应全部予以赔偿，包括商业秘密的研制开发成本、使用或转让情况、市场的容量和供求关系，以及被害人营业额的实际减少等。（2）以侵权人因侵权行为的获得的利润为赔偿额。具体而言，对于违法将商业秘密出卖给他人的，以其违法、出卖的收人为赔偿额;对于违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得或增加的利润为赔偿额。必要时可以委托知识产权评估机构或者专家进行评估。（3）以不低于商业秘密使用许可的合理使用费为赔偿依据。当商业秘密权利人与他人曾签有商业秘密许可使用合同时可采用此种方法计算赔偿额。这是假定侵权人在正常情况下取得权利人商业秘密许可使用时,其许可使用费应该是多少,再推定该数额为赔偿数额。（4）当事人自愿协商赔偿额。允许当事人之间采取协商的方式来确定商业秘密侵权损害赔偿数额，即使最终协商确定的赔偿数额与权利人因被侵权所受到的损失或因侵权所得到的利益明显不对等。（5）由人民法院根据案件的具体情况酌情确定赔偿数额，即定额赔偿。对于这些计算方法，以《反不正当竞争法》第20条规定赔偿方法为基本原则，以各种变通方法为补充，以定额赔偿为最终的保留。

三、竞业限制义务与商业秘密的保护

从竞业禁止协议的内容和对于协议条款的审核来看，法院在认定其效力的时候主要考虑到协议的公平性和合理性两个方面的内容。一方面，从公平原则出发,在竞业禁止协议效力的判断中必须平衡雇员的劳动权和择业权以及相应的公众利益。因此从整体而言,如果被牺牲的利益大于应保护的雇主合法利益,或者竞业禁止超出了保护雇主合法利益的需要，则会违背公平原则，而会导致竞业禁止协议被认定为无效。另一方面,从合理原则的角度出发,根据前文所述竞业禁止协议所涉及内容的各个部分的合理性来判断竞业禁止协议的效力。由于竞业禁止协议限制了雇员的择业权利，因此法院对于竞业禁止协议合理限制和处置就显得比较重要了。可以借鉴美国法院三种不同的处置方式中合理的部分：（1）全有或全无原则（all or nothing approach）:必须“全部”的竞业禁止条款都被法院认为合理,法院才承认其“全部”有效，有任何一部分被判定为不合理，则“全部”的竞业禁止协议一概归于无效。（2）蓝铅笔原则（blue pencil rule）：当合理以及不合理的条款很容易由法院区分开来时，有部分州的法院采取所谓的蓝铅笔原则，即只承认合理部分的条款有效，不合理部分的条款则当然无效，就好像一份协议可以用一支蓝铅笔划分为两个部分。而且正是由于竞业禁止协议的具体条款属于可分割的情况下才能适用该项原则，若是不可分割的话法院只能判定竞业禁止协议全部无效。（3）合理化原则（rule of reasonableness）:当一份竞业禁止协议被判定为不合理时，包括全部不合理或者部分不合理，法院有权只在其认为“合理”的限度内赋予其有效的执行效力。