-商业秘密保护的中外法律制度
一、中国关于商业秘密的法律保护

商业秘密保护实质上是“反不正当竞争法保护”中的一部分。许多有法律保护它的国家,都是纳入反不正当竞争法的轨道去保护的,我国也是如此。商业秘密的权利人有权把其秘密作为技术转让或其他贸易活动之标的。在这个意义上,它同专利权一样,是一种“积极权利”。决不像有人认为的那样,反不正当竞争法所保护的一切权利都“没有赋予当事人以一种积极的权利”。近年来,我国商业秘密纠纷增多,乃至成为技术成果保护中的一个重要问题。其原因至少有三:第一,商业秘密的保护与专利保护相比,困难更多些;第二,商业秘密保护的实践与立法,与其他知识产权相比,更欠缺些;第三,我国的企业、科研单位(尤其是国有企业与单位)对技术成果的自我保护意识更差些。

(一)我国反不正当竞争法中关于商业秘密的保护
我国《反不正当竞争法》颁布于1993年。这部法律中的一部分条款,给商标法、专利法和著作权法三部单行法起一个“兜底”的作用。即禁止(除侵犯注册商标权之外的)市场上的假冒、误导等行为,禁止侵害除专利之外的他人发明创造成果(主要指商业秘密)等等。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条对于商业秘密的保护规定:除了具有新颖性、秘密性、价值性外还规定了构成商业秘密的信息还应具有实用性,这主要是基于促进商业秘密传播和使用的考虑。对于该“实用性”要求,笔者认为不仅不符合示范法,甚至不符合我国已经参加的世界贸易组织的要求。这一条件在司法和执法实践中,容易被解释为:阶段性(为最终完成的)技术成果不受保护,大大缩小了对商业秘密的保护范围。这种规定可能对技术开发者是不利的。
不过,在《反不正当竞争法》修订以前,这一条在我国毕竟还起作用。这就要求我国的技术开发者(如果他们打算成为商业秘密的权利人)对自己的阶段性成果采取更加完善的保密措施。

(二)我国刑法中关于商业秘密的保护
1997年3月,中国颁布了新修订的刑法典。其中十分引人注目的,就是第三章第七节“侵犯知识产权罪”。这一节,全面加强了中国知识产权保护的力度,使当时尚未参加世界贸易组织的中国,在以刑法保护知识产权方面,已经完全达到了世贸组织《与贸易有关的知识产权协议》(即Trips)的要求。凡违反了1993年《反不正当竞争法》第10条而侵害他人商业秘密、给商业秘密的权利人造成重大损失的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。在1993年制定《反不正当竞争法》时,并未对侵害商业秘密者处以刑罚。但自那时之后国内几起有重大影响的侵害商业秘密案件的发生及处理中,司法界与立法界均已看到:有些侵害给商业秘密权利人造成上千万元、乃至上亿元的经济损失,给掌握有商业秘密从而有极大潜在经济效益的企业造成不稳定。这显然不利于市场经济的发展。1994年到1995年由广东佛山市中级人民法院处理的著名的“佛陶商业秘密纠纷案”,就是一个典型。

(三)《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中关于商业秘密的保护
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》于2007年1月12号发布,于2007年2月1日起施行。该司法解释共有19条,其中第9、10、11、12、13、14、15、16、17条内容主要是有关商业秘密的解读。
商业秘密是本司法解释最大的亮点和重点,本司法解释有将近一半的条文是关于商业秘密保护的规定。笔者认为有五大亮点值得关注:
第一,将“通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密”排除在侵犯商业秘密行为之外。该司法解释规定,只要可以通过反向工程获得的所谓“商业秘密”将不再成为商业秘密而被保护。并且根据本司法解释,如原告能证明被告以不正当手段知悉了商业秘密的,被告又以反向工程获得商业秘密作为辩护理由的则不再成立。
第二,将“符合特定条件的员工跳槽带走客户情形”排除在不正当竞争行为之外。社会生活中,客户与某单位进行市场交易,大多情形是基于对某单位提供的交易条件和商业信誉等的认可,但也存在着例外情形,例如是基于对某单位某职工的信赖。这种例外情形已经越来越多,本司法解释的这一法律制度安排,无疑是具有进步意义的。
第三,对“侵权人承担的停止侵害商业秘密的周期”作出了明确规定。解释第十六条规定:“人民法院对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害的民事责任时,停止侵害的时间一般持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止。依据前款规定判决停止侵害的时间如果明显不合理的,可以在依法保护权利人该项商业秘密竞争优势的情况下,判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该项商业秘密。”
第四,对提起侵害商业秘密诉讼的主体范围作出了明确规定。根据该司法解释,独占性被许可人可直接单独提起诉讼,排他性被许可人可与权利人共同起诉或者在权利人不起诉的情况下单独提前诉讼,普通性被许可人可与权利人共同起诉或者在权利人明确授权下单独提起诉讼。需要强调的是,两者唯一的不同在于,注册商标侵权案件诉讼主体并不包括普通性被许可人与权利人共同起诉的情形。
第五,对如何计算侵害商业秘密的赔偿金作出了明确规定。司法解释第十七条规定:“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行;确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”可见,商业秘密侵权赔偿原则,坚持了填平原则;计算赔偿金的方法有三种:(1)权利人损失计算法;(2)侵权人非法获利计算法;(3)权利许可使用费的倍数计算法。

二、国际公约和协定中关于商业秘密的保护

在国际多边公约中,除巴黎公约、世界贸易组织的有关协定从原则上涉及反不正当竞争法之外,尚没有专门的公约。《巴黎公约》1967年文本中,“反不正当竞争”只涉及假冒商品和其他违背诚实、信用原则的商业行为。世界贸易组织的知识产权协议则主要强调保护商业秘密。但是协议里面并没有提到“商业秘密”这个术语,它只提到“未披露过的信息”。Trips协议第39条认为:凡是未披露的信息如果具有三个条件,即应被当作商业秘密给予保护:第一,它不是一般人可轻易得到的;第二,它有商业价值;第三,权利人为它的保密采取了具体措施。其中,前两个条件主要是客观的,第三个条件则主要与主观努力相关联。这种商业秘密的权利人有权制止其他人未经许可而披露、获得或者使用有关信息。商业秘密和传统的知识产权,比如专利权,商标权,版权相比,商业秘密的权利人多了两项权利:制止他人披露,制止他人获得有关信息。如果说专利、商标、版权覆盖的是公开信息的话,那么商业秘密覆盖的就是保密信息。

三、我国商业秘密立法和国际公约关于商业秘密保护的不足

(一)不足之一:政府主管部门的商业秘密保护义务(我国)中国的法律中保护商业秘密有的缺陷是:没有强调如何保护向政府主管部门提供的商业秘密。如果一些采用新化学成分的药品或农业上使用的化工品,如果想在政府主管部门获得进入市场的许可证,就必须把有关商业秘密的数据提供给政府主管部门。反过来,如果政府主管部门不担负替他们保密的义务,则开发出这些新产品的人的智力成果就可能从专有领域不合理地流入公有领域了。而这一点在世界贸易组织的知识产权协议中作了专门规定。尤其突出有关化工品秘密数据的保护。
(二)不足之二:保护期限问题(知识产权协议)但是世界贸易组织的知识产权协议的39条对商业秘密的规定中对权利的限制没有做具体规定,这是不是可以得出这样的隐含意思:如果是处于保护公众的需要,则可以对这种权利实行某些限制。另外,第39条也没有谈到商业秘密权的保护期限问题。因为作为商业秘密的专有权是靠保密去维持的。如果权利人若能永久保密,则专有权的保护期就是无限的:如果只能保密一个月或一年,则保护期也就只能有一个月或一年。我国的最高人民法院公布《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》,鉴于商业秘密是通过权利人自己保护的方式而存在的权利,权利人并不具有排他的独占权,该解释首次明确规定:通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密,不认定为侵犯商业秘密行为。商业秘密没有期限的限制,只要处于保密状态,就应一直受到保护。
(三)不足之三:未有专门的商业秘密保护世界知识产权组织1994年的统计,仅瑞典有单行的《商业秘密法》;美国、加拿大等国有相当于“示范法”性质的《统一商业秘密法》;大多数国家对商业秘密的保护,均纳入反不正当竞争法的轨道。