编者按　知识产权保护是建设创新型国家的重要支撑，保护知识产权就是保护创新。近年来，全国检察机关全面履行知识产权检察职责，坚持以办案为核心，严厉打击侵犯知识产权犯罪，强化知识产权刑事检察、民事检察、行政检察、公益诉讼检察保护，集中办理了一批法律效果好、社会影响大的案件。本期“观点·案例”聚焦最高检围绕知识产权主题发布的第二十六批指导性案例，邀请法学专家与检察人员从不同角度进行研讨，敬请关注。
    讨论问题
    1.属地管辖原则对跨境知识产权犯罪案件的适用；
    2.正当合理使用违法阻却事由的认定；
    3.侵犯注册商标犯罪司法认定规则；
    4.侵犯商业秘密罪司法认定规则。
    最高人民检察院第二十六批指导性案例
    1.邓秋城、双善食品（厦门）有限公司等销售假冒注册商标的商品案（检例第98号）——准确认定不同环节被告人的主观明知
    2.广州卡门实业有限公司涉嫌销售假冒注册商标的商品立案监督案（检例第99号）——正确把握商标在先使用的抗辩事由
    3.陈力等八人侵犯著作权案（检例第100号）——准确把握“未经著作权人许可”的证明方法
    4.姚常龙等五人假冒注册商标案（检例第101号）——综合判断侵犯注册商标犯罪案件是否构成共同犯罪
    5.金义盈侵犯商业秘密案（检例第102号）——准确把握商业秘密的界定
    最高检第二十六批指导性案例，从罪名上看，包括假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪，均为当前的常见罪名；从犯罪手段上看，既包括传统的侵犯知识产权犯罪，又包括网络环境下的新类型犯罪。案例涵盖了当前侵犯知识产权犯罪的主要类型，围绕知识产权检察工作中突出的疑难复杂问题，强化对下指导，回应社会关切。
    以指导性案例细化完善司法认定规则
    “依法加强知识产权刑法保护，既是维护公平竞争、诚信守法、创新发展营商环境的基本保障，也是推进创新型国家建设和国家治理能力现代化建设的应有之义。”
    依法加强知识产权刑法保护，既是维护公平竞争、诚信守法、创新发展营商环境的基本保障，也是推进创新型国家建设和国家治理能力现代化建设的应有之义。今年2月，最高人民检察院发布第二十六批指导性案例，从以下方面对侵犯知识产权犯罪的司法认定规则作出了重要完善。
    一、属地管辖原则对跨境知识产权犯罪的适用
    我国刑法第6条规定了属地管辖原则。与有形财产权不同，知识产权具有地域性，即除签有国际公约或双边互惠协定以外，其效力只及于一国领域内。这一特征使得属地管辖原则对跨境侵犯知识产权犯罪的适用，产生了一些难题。例如，将侵犯知识产权的商品由境内生产销往境外或者由境外生产销往境内，其行为尤其是在境外的部分是否受我国刑法管辖？检例第101号指导性案例明确指出：“凡在我国合法注册且在有效期内的商标，商标所有权人享有的商标专用权依法受我国法律保护。未经注册商标所有人许可，假冒在我国注册的商标的商品，无论由境内生产销往境外，还是由境外生产销往境内，均属违反我国商标管理法律法规，侵害商标专用权，损害商品信誉，情节严重的，构成犯罪。”参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）的规定，侵犯知识产权犯罪的犯罪地，包括侵权产品制造地、储存地、运输地、销售地，传播侵权作品、销售侵权产品的网站服务器所在地、网络接入地、网站建立者或者管理者所在地，侵权作品上传者所在地，权利人受到实际侵害的犯罪结果发生地。上述行为地或者结果地中有一项位于我国领域内的，都可以基于属地原则适用我国刑法进行管辖。
    二、正当合理使用违法阻却事由的认定
合理使用是侵犯知识产权犯罪的违法阻事由。此前司法解释对其没有明确规定。检例第99号指导性案例明确提出：办理侵犯知识产权犯罪案件，检察机关在依法惩治侵犯知识产权犯罪的同时，还应注意保护权利人的正当权益免遭损害。其中一个重要方面是应注意审查是否存在不构成知识产权侵权的法定情形。如商标法第59条规定的商标描述性使用、在先使用，专利法第67条规定的现有技术、第75条规定的专利先用权等正当合理使用的情形。对于当事人提出的立案监督申请，检察机关经过审查和调查核实，认定有在先使用等正当合理使用情形，侵权事由不成立的，应依法通知公安机关撤销案件。该案例还明确了商标在先使用这一违法阻却事由的认定规则：一是在先使用人是否在商标注册人申请注册前先于商标注册人使用该商标；二是在先使用商标是否已产生一定影响；三是在先商标使用人主观上是否善意。
    三、侵犯注册商标犯罪司法认定规则的完善
    1.明确了销售假冒注册商标的商品罪中“明知”的认定规则。销售假冒注册商标的商品罪的主观方面要求，行为人对其所销售的商品是“假冒注册商标的商品”存在明知。司法解释尚未对该罪中“明知”的认定作出具体规定。检例第98号指导性案例从以下两个方面明确了该罪中“明知”的认定规则：第一，坚持主客观相一致原则。在认定该罪的主观明知时，不仅要考虑被告人供述，还应综合考虑交易场所、交易时间等客观行为。对确受伪造变造文件蒙蔽或主观明知证据不足的人员，依法不予追诉。第二，针对不同环节的销售者提出不同的主观明知认定依据。即对售假源头者，可通过是否伪造授权文件等进行认定；对批发环节的经营者，可通过进出货价格是否明显低于市场价格，以及交易场所与交易方式是否合乎常理等因素进行甄别；对终端销售人员，可通过客户反馈是否异常等情况进行判断。
    2.明确了假冒注册商标犯罪中的销售者和生产者之间共同犯罪的认定规则。假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪是我国刑法规定的两个并列罪名。由于这类案件中，存在团伙作案、分工实施犯罪的特点，实践中对此类案件的定性存在疑问的是，应当对其中的生产者和销售者以假冒注册商标罪的共同犯罪论处，还是应当分别以假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪论处？如果对销售者以假冒注册商标罪的共同犯罪论处，则销售假冒注册商标的商品行为属于不可罚的事后行为。2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第13条第1款规定，实施刑法第213条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第213条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。如果销售者与假冒注册商标商品的生产者不构成共同犯罪的，则应当以销售假冒注册商标的商品罪论处。《解释》第16条只规定了提供贷款、资金、账号等便利条件，帮助者与侵犯知识产权犯罪实行者之间的共同犯罪问题，对上述问题没有作出规定。检例第101号指导性案例明确了销售者与生产者构成假冒注册商标罪的共同犯罪的条件，指出“应结合假冒商品生产者和销售者之间的意思联络、对违法性的认知程度、对销售价格与正品价格差价认知情况等因素综合判断”。
    3.侵犯注册商标类犯罪中罪责刑相适应原则的贯彻。检例第98号指导性案例明确提出：“办理侵犯注册商标类犯罪案件，应注意结合被告人销售假冒商品数量、扩散范围、非法获利数额及在上下游犯罪中的地位、作用等因素，综合判断犯罪行为的社会危害性，确保罪责刑相适应。”具体而言，制假售假犯罪链条中由于层层加价销售，往往出现上游制售假冒商品数量大但销售金额小、下游销售数量小而销售金额大的现象。在量刑时，不能仅考虑犯罪金额，还要综合考虑被告人在上下游犯罪中的地位与作用、所处的制假售假环节、销售数量、扩散范围、非法获利数额、社会影响等多种因素，客观评价社会危害性，体现重点打击制假售假源头的政策导向，做到罪刑相适应。
    四、涉案作品种类众多且权利人分散的案件中“未经著作权人许可”认定规则的进一步完善
    根据《意见》第11条规定，对于涉案作品种类众多且权利人分散的案件，在认定“未经著作权人许可”时，应围绕涉案复制品是否系非法出版、复制发行，被告人能否提供获得著作权人许可的相关证明材料予以综合判断。《意见》第3条规定，“公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件时，可以根据工作需要抽样取证，或者商请同级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。法律、法规对抽样机构或者抽样方法有规定的，应当委托规定的机构并按照规定方法抽取样品。”检例第100号指导性案例从以下两个方面完善了上述司法认定规则：
    1.对涉案复制品系非法出版、复制发行的证明的补强。即对于涉案作品种类众多且权利人分散的网络侵犯著作权犯罪案件，为证明涉案网站系非法提供网络视听服务的网站，可以收集“信息网络传播视听节目许可证”持证机构名单等证据，补强对涉案复制品系非法出版、复制发行的证明。
    2.明确抽样规则以确保抽样的客观性。涉案侵权作品数量众多时，可进行抽样取证，但应注意审查所抽取的样本是否具有代表性、抽样范围与其他在案证据是否相符、抽样是否具备随机性等影响抽样客观性的因素。在达到追诉标准的侵权数量基础上，对抽样作品提交著作权人进行权属认证，以确认涉案作品是否均系侵权作品。
    五、侵犯商业秘密罪司法认定规则的完善
    此前的司法解释只规定了侵犯商业秘密罪的立案追诉标准和适用较重法定刑的标准。检例第102号指导性案例从以下两个方面完善了侵犯商业秘密罪的司法认定规则：
    1.商业秘密的认定。第一，秘密性，即涉案信息是否不为公众所知悉。注意审查涉案商业秘密是否不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，是否属于《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（下称《规定》）第4条规定的已为公众所知悉的情形。第二，价值性，即涉案信息是否具有商业价值。注意审查证明商业秘密形成过程中权利人投入研发成本、支付商业秘密许可费、转让费的证据；审查反映权利人实施该商业秘密获取的收益、利润、市场占有率等会计账簿、财务分析报告及其他体现商业秘密市场价值的证据。第三，保密性，即权利人是否采取了相应的保密措施。注意审查权利人是否采取了《规定》第6条规定的保密措施，并注意审查该保密措施与商业秘密的商业价值、重要程度是否相适应、是否得到实际执行。
    2.侵犯商业秘密行为的认定。这是司法认定中的一个难点问题。在被告人不作有罪供述时，为查明犯罪事实，检察机关应注意引导公安机关从被告人使用的信息与权利人的商业秘密是否实质上相同、是否具有知悉和掌握权利人商业秘密的条件、有无取得和使用商业秘密的合法来源，全面客观收集证据。特别是要着重审查被告人是否存在合法取得商业秘密的情形，应注意围绕辩方提出的商业秘密系经许可、承继、自行研发、受让等合法方式获得的辩解，引导公安机关收集被告人会计账目、支出凭证等能够证明是否有研发费用、资金投入、研发人员工资等研发成本支出的证据；收集被告人所在单位研发人员名单、研发资质能力、实施研发行为、研发过程的证据；收集有关商业秘密的转让合同、许可合同、支付转让费、许可费的证据；收集被告人是否通过公开渠道取得产品并实施反向工程对产品进行拆卸、测绘、分析的证据，以及被告人因传承、承继商业秘密的书证等证据。通过证据之间的相互印证，排除被告人获取、使用商业秘密来源合法的可能性的，可以证实其实施侵犯商业秘密的犯罪行为。
    (作者为中国人民公安大学法学院教授、博士生导师)
    “一体化”推进知识产权综合性司法保护
    “深度挖掘案例背后的法理……对于公平公正处理涉知识产权案件，切实发挥检察机关服务国家创新驱动发展战略职能作用，打通‘四大检察’实现知识产权综合性司法保护，实现‘三个效果’的有机统一，具有重要实践价值。”
    检察机关依法保护知识产权指导性案例，是各级检察机关办理知识产权类案件的必要参照和重要指引。深度挖掘案例背后的法理，全面剖析、总结、提炼办理知识产权案件所应遵循的思维逻辑、判断标准、认定规则、利益衡量等理念方法，对于公平公正处理涉知识产权案件，切实发挥检察机关服务国家创新驱动发展战略职能作用，打通“四大检察”实现知识产权综合性司法保护，实现“三个效果”的有机统一，具有重要实践价值。司法办案中，应当以“一体化思维”为指导，从“事、法、理、合”四个维度进行建构，办准办好涉知识产权案件。
    一、“一体化”审查证据认定事实，突出“多维思考”。知识产权类案件不同于盗窃、贩毒等常见多发的一般刑事案件，知识产权刑事、民事、行政案件往往存在交叉，法律关系复杂，且该类案件举证难、侵权事实认定难。对此，必须自觉运用系统思维，将多维思考置于“刑、民、行”一体化理念之中。证据审查和事实认定的多维思考，应抓住以下三条线，逐一认真审查：一是时空线。从办案实践和最高检发布的指导性案例来看，知识产权案件往往呈现链条式作案，时间跨度长、地域范围广，这就要求对证据审查时要注意其时空性，即审查相关证据形成、获取的时间、地点等，特别是网络犯罪情形下相关证据的情况，以确定证据的客观性、关联性、合法性。同时，也要审查相关权利形成的时间、地点等，以确定行为人的行为是否侵犯了相关权利。如检例第99号指导性案例中，卡门公司使用“KM”商标在先，具有在先使用这一正当事由而使侵权事由不成立。二是主体关系线。知识产权案件涉案人员多，人员之间往往存在纵向上的上下游关系和横向上的共同犯罪关系，人员关系往往关涉言词证据能否采信等问题。因此，需要加强人与人之间、人员与单位之间关系的审查，以确定是否存在单位犯罪的情形，涉案人员之间是否存在共同犯罪关系等。如检例第101号指导性案例中，通过对涉案人员关系的审查，变更公安机关移送起诉的罪名，实现了对涉案人员的精准指控。三是行为进程线。即犯罪行为的完成或者犯罪行为的上下游关系，实施行为的时间长短，进而判定行为人的行为是否涉嫌犯罪。如，在检例第98号指导性案例中，通过对行为上下游关系的审查，追加了对张泗泉的起诉。需要说明的是，对证据进行审查判断、建构案件事实时，必须坚持多维度一体化思维，从刑事、民事、行政不同证据标准进行多方位审查，坚守客观公正立场，履行客观义务，全面审查有罪、无罪、罪轻、罪重等方面的证据；要积极运用提前介入引导侦查制度机制；要加强对客观性证据的运用，以客观性证据证明主观明知的问题。
    二、“一体化”考量刑事、民事、行政法律，强化“法域融合”。由于知识产权案件，涉及行政、经济、法律等多方面的关系，涉及到众多跨法域问题，因此，办理此类案件，必须全面检索相关法律法规和司法解释，准确区分“刑民”纠纷，精准认定罪与非罪、此罪与彼罪、量刑轻重等问题，杜绝单独以“刑、民、行”某一方面的视角片面性审查案件。对此，第一，要充分考量前置法，排除知识产权合理使用入罪。如商标法规定的商标描述性使用、在先使用；著作权法规定的合理使用、法定许可；专利法规定的专利先用权等，充分考虑正当合理使用的情形，防止不当入罪等。第二，要全面考量刑法体系，准确定罪量刑。对于商品可能涉及危害食品药品安全、社会公共安全的，应当全面查证，判定是否涉嫌构成生产、销售有毒有害食品罪等罪名，并合理利用想象竞合、牵连犯等理论，判定是以一罪论处还是数罪并罚；也要考虑是定生产类或销售的择一罪名，还是并列罪名；以及主犯与从犯的问题，初犯与累犯的问题等。第三，要全面考虑刑事、民事、行政法律适用，关注刑事、民事、行政同时审查的“三合一”问题，刑事处罚的同时又涉及民事、行政或者公益诉讼线索的，应当依法进行处理。如检例第98号指导性案例中，对公益诉讼进行考量的问题。当然，实现准确定罪量刑，在考虑前述法律以及相关司法解释的同时，也要检索适用诉讼法、行政法规等相关法律法规。并且，要善于探讨适用合理的司法政策，如对于刚达到追诉标准的初犯、偶犯，可以考虑相对不起诉，进而用好用足民事、行政手段，给予必要的经济处罚。
    三、“一体化”推进“四大检察”系统治理，注重“三效统一”。知识产权案件涉及“四大检察”，对每一起知识产权案件的处理都要思考如何一体化推进“四大检察”的有机融合，使案件处理达到政治效果、社会效果、法律效果的统一。第一，应当以“四大检察”的视角，从不同角度审查案件，选取最合适的方式对案件进行处理，加大知识产权保护力度。2016年到2019年检察机关办理的知识产权案件，刑事案件占到绝大多数，“四大检察”均衡发展的力度有待进一步加大。第二，要时刻关注案件的天理人情，准确适用法律，精准定罪量刑，以精准指控确保办案效果。如检例第100号指导性案例中积极适用认罪认罚，减少对抗；监督撤销卡门公司涉嫌犯罪案件，避免不当追诉和企业经济损失，实现了“三个效果”有机统一。第三，要善于运用公开听证等方法，充分尊重和保障当事人的知情权、参与权、监督权，以公开透明的方式增强执法办案公信力。特别是对于涉知识产权的不捕、不诉案件，加大听证的适用力度，规范听证程序，健全人民参与化解纠纷机制。充分考量知识产权案件专业性强的特点，善于借助专家和专业人员的力量，增强案件办理的专业性和说服力。如检例第102号案，庭审过程中，检察机关申请两名鉴定人员出庭，就《司法鉴定意见书》与辩护方申请有专门知识的人进行质证，起到了较好的庭审效果。
四、“一体化”落实“一案三查”综合性保护，发挥“整体效能”。为充分发挥知识产权综合性司法保护整体效能，最高检成立知识产权检察办公室，通过整合职能和人员力量，实现专门机构、专门人员从事专业工作，虽然最高检发布的第二十六批指导性案例是刑事方面的典型案例，但是其中也涉及民事、行政、公益诉讼等多方面工作，如检例第98号指导性案例中的公益诉讼问题等。因此，检察机关应当一体化落实“一案三查”，多措并举进行综合性司法保护。第一，设置专门机构、配备专业人员从事专项工作，实现知识产权案件办理的专业化、职业化。对于案件较少的地区，可以考虑采用集中管辖的模式，整合优化有限的办案资源以实现专业化。第二，对每一起涉知识产权案件，均实行由刑事、民事、行政以及公益诉讼检察官同时审查，发挥各自专业特长，集合集体智慧，实现综合性保护。第三，综合考量国家、社会、企业等方面的利益，以及办理知识产权案件的国际影响和国内发展需要，采取综合性措施加大保护力度，把握好党和国家知识产权保护法律政策。
    （作者为重庆市江北区人民检察院检委会委员、第五检察部主任兼知识产权检察办公室主任）