一、“重大损失”的立法定位和司法认定

（一）“重大损失”的立法定位

本罪属结果犯，损失额是犯罪成立与否的决定因素之一。首先，我们应了解“重大损失”的内在意义。相比专利、注册商标等知识产权形式，商业秘密内容宽泛，形式灵活，不需专利局等法定机构认证，因此专利等知识产权形式是更高形式的知识产权，存在的法律成本也更高，刑法理应对其采取更严格的保护，而对商业秘密的保护则应相对较弱。在侵犯知识产权罪中，侵权结果都是定罪量刑的依据之一，如按照2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，假冒注册商标罪中“情节严重”是指“非法经营数额在5万元以上或者违法所得额在3万元以上的。”由此我们发现，在侵犯知识产权罪的诸罪名中，除本罪在认定侵权结果时采损失数额之外，其他罪名则采“非法经营数额”、“违法所得数额”、“销售金额”。

按照2004年司法解释第12条之规定：“‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、存储、运输、销售侵权产品的价值。”该规定反映出，“制造、存储、运输、销售”都属于“非法经营”行为，但从罪名所表现出的侵权行为模式来看，对于“假冒”，“制造”已符合其内涵，已构成侵权，那么，“存储、运输、销售”显然是侵权后行为或进一步的侵权行为，也就是说，“非法经营数额”不仅包括侵权行为结果，也包括侵权后行为结果。结合上述本罪与其他侵犯知识产权犯罪的比较分析，应认为，在法定刑相同的情况下（三年以下和三年以上七年以下），本罪作为定罪量刑依据的侵权结果，不应是侵权行为直接造成的损失，而是侵权后行为，如销售行为等造成的损失，即实施侵犯商业秘密行为后，行为人的获利额、销售额等。同时，刑法和民法对损失的关注是不同的，民法以受害人为视角看待损失，关注损害恢复，而刑法从犯罪人角度看待损失，关注惩戒预防，即民法中的损失侧重于侵权行为给权利人造成的实际损害，而刑法中的损失侧重于通过犯罪人从侵权行为中的或积极或消极的获利来表明犯罪人的主观恶性和应受惩罚性。尤其是在法定犯中，如果损失额仅仅表示客观损失程度的不同，那么民事损害赔偿和行政处罚完全有理由取代刑罚，并发挥更积极的作用。

（二）“重大损失”的司法认定

从《最高人民法院公报》所选取的周德隆等人侵犯商业秘密案和裴国良侵犯商业秘密案的裁判中可知，“重大损失”的认定都是以侵权获利额为依据的。如周案的判决中做了这样的论述：“故从市场竞争的不确定因素考虑，亚恒公司被侵权后销售量的减少并不一定完全是伟隆公司侵权造成的结果；而侵权人侵权产品的销售数量不仅反映了侵权的客观事实，而且能反映权利人被侵权后遭受的直接损失。因此，以第一种计算方法即‘侵权人侵权产品的销售吨数乘以权利人因被侵权而被迫降价前的平均销售利润’计算出亚恒公司的直接经济损失，更为公平、合理”。裴案判决中，以侵权人侵权后签订和履行的合同的获利额作为民事侵权损害赔偿额，并将此认定为“重大损失”。司法实践中，侵权获利额是认定“重大损失”的最主要形式，这实际上是站在犯罪人角度的法律推定。

按照2004年司法解释第7条之规定：“实施刑法第219条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于‘给商业秘密的权利人造成重大损失’，应当以侵犯商业秘密罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”按照2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第73条之规定：“侵犯商业秘密，涉嫌下列情节之一的，应予立案追诉：1.给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；2.因侵犯商业秘密违法所得在五十万以上的；3.致使商业秘密权利人破产的；4.其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。”可见，2010年司法解释对“重大损失”的认识，已超越2004年司法解释仅限于损失数额的规定，违法所得额已被司法解释确认为“重大损失”认定的依据，且在数额上（同为50万）也与第一项相同。事实上，因市场、管理等难以测度的不确定因素存在，从被害人角度测算的损失额是很难具有较高的客观性的，因此司法实践才选择了客观性和操作性较强的侵权获利额或违法所得额来认定“重大损失”。

有学者提出了认定“重大损失”的顺序：侵权损失额→侵权获利额→许可使用费→商业秘密自身价值，我们赞同该顺序表明的逻辑，即由民事损失到刑事损失，由绝对损失到相对损失，但我们认为“重大损失”只能通过侵权获利额和许可使用费来认定，理由如下：

1. 绝对的侵权损失额难以计算，在司法上难以实现，其存在只具有与罪名中的“侵犯”二字结合，满足“侵权———损失”因果结构的逻辑需要；

2. 商业秘密自身价值不能认定为“重大损失”。因为这会混淆本罪与侵犯财产犯罪的认定标准，也不符合罪刑法定原则的要求。对有形财产的犯罪会直接排除权利人的占有，但对无形财产的犯罪只是破坏了权利人的独占使用权，权利人并未丧失商业秘密中的技术信息和经营信息，该信息对权利人仍有实用性和价值性，只是竞争优势下降，因此将商业秘密自身价值认定为“重大损失”是正确的。而且，这会造成对本罪的解释出现错误，即将本罪理解为“在所侵犯的商业秘密自身价值极高时，即构成犯罪”。但这是违背立法本意的；

3. 在没有或无法查明获利或违法所得，或以此为依据显失公平时，商业秘密许可费是司法实践中认定“重大损失”的依据，因为许可使用费能够表明对独占使用权的侵害，犯罪人通过犯罪手段免费获得了商业秘密的使用权，而许可使用费就是权利人的损失，虽说这种认定有向民事损失回归的意味，但毕竟是较为客观和易操作的。

二、侵犯商业秘密罪中的个人犯罪与单位犯罪

单位犯罪是本罪中经常出现的犯罪形态，按照2002年最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定：“具备下列特征的，可以认定为单位走私罪：

1.以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者授权的其他人员决定、同意；

2. 为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。”由此，单位犯罪，是指特定自然人以单位名义，为单位谋取不正当利益而实施的犯罪。在侵犯商业秘密的案件中，通常是个人与单位共同侵权或个人侵权后，将商业秘密转移给单位，而单位再实施侵权行为，因此，在本罪犯罪形态的认定中，个人犯罪与单位犯罪、单独犯罪与共同犯罪的区分是重要问题。

由于单位必须通过个人表现意志，实施行为，因此个人行为的意义何时在个人犯罪的范畴内理解，何时在单位犯罪的范畴内理解，就成为界定个人犯罪和单位犯罪至关重要的问题。从上述司法解释的规定来看，特定的个人在身份上，应是单位的集体或者单位的负责人或者授权的其他人员，从《刑法》第31条关于单位犯罪的处罚规定来看，是指直接负责的主管人员和其他直接责任人员；从行为模式上看，必须是为单位谋利的行为。那么，最容易理解的单位犯罪形态，就是单位的集体或主要负责人决定或命令，实施为单位谋取不正当利益的行为。但本罪中，能够获取商业秘密的往往是被害单位的个人（如技术人员、管理人员），那么，该个人是否属于侵权单位的特定个人，其行为能否属于侵权单位的行为呢？如果该个人与侵权单位通谋，在获取被害公司的商业秘密后转移给侵权公司使用，那么该个人与侵权公司属共同犯罪，但这里该个人的行为实际上表现的已不仅仅是其个人的意志和行为，也是侵权公司的意志和行为，因此在行为模式上与单位犯罪相同，但在身份方面，单位犯罪所要求的集体、负责人或授权人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员显然是建立在合法关系之上的，也就是说，非法授权是不能产生符合单位犯罪要件要求的特定个人的，因此上述情况属共同犯罪。但若该个人先从被害单位辞职，加入侵权单位后，利用该个人自身的人际关系和技术非法获取被害单位商业秘密而给予侵权单位使用的，应认定为单位犯罪；若该个人与侵权单位事前或事中达成协议，在非法获取商业秘密后加入侵权单位的，也应认定为单位犯罪，而非个人犯罪或共同犯罪。

本罪的行为模式存在对向犯的问题。按照《刑法》的规定，本罪的行为模式包括四种：1.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；2.披露、使用或者允许他人使用以前项手段获得的权利人的商业秘密的；3.违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；4.明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。这四种行为模式可大致分为两种类型，即直接侵犯型，包括前三种；间接侵犯型，即第四种。直接侵犯型和间接侵犯型就是存在对向关系的行为模式，我们认为，共同犯罪的行为模式应具有同向性，因此对向犯不应属于共同犯罪。

通常在案件中，被害单位的个人主要是实施直接侵犯行为，而侵权单位则实施间接侵犯行为。若A公司的工程师王某窃取了该公司的商业秘密，其后通过多方联系，与B公司达成交易协议，B公司因此获得A公司的商业秘密，并据此展开生产和销售。王某与B公司不具备事前或事中的通谋，则二者行为独立，但B公司的行为符合第四种行为模式，而王某与B公司联系、协商和交易的行为虽符合第二种行为模式，但王某的行为和意志已参与到B公司的侵权行为之中，王某和B公司应就第四种行为模式成立共同犯罪，而不是就第二种和第四种成立，因为此二者为对向犯。

按照2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件最高人民法院工作座谈会纪要》的规定：“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。”可见，分支机构和内设机构侵犯商业秘密的犯罪行为也应认定为单位犯罪。同时，1999年最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”也就是说，个人为违法犯罪而设立的单位所实施的犯罪，应认定为个人犯罪。虽说司法解释并未规定单位为违法犯罪而设立单位应如何认定，但从实质合理性的解释立场出发，单位为违法犯罪而设立的单位，包括分支机构和内设机构，所实施的犯罪应认定为单位犯罪，但这里只要认定设立单位为单位犯罪即可，无需再认定被设立单位为单位犯罪。