一、人工智能生成物立法论上的探讨

（一）第二类生成物著作权法保护的必要性

   一般来说，知识产权正当性依据主要分为自然权论和激励理论两种观点。英国思想家洛克的自然权论中贯穿一个最朴素的逻辑，因为有劳动，所以要保护。暂且不论洛克的自然权论所受到的诟病，其至少为我们提供一个基本信念：每个人的劳动成果都应该得到尊重。另一方面，激励理论内在逻辑是，如果过度宽容免费使用，对于模仿者太过有利，从而可能导致意欲对创作活动进行投资的先行者的数量减少。为防止这种问题发生，应该考虑在一定程度上禁止免费使用。将两种主要理论进行比较可知，洛克的自然权说针对已经发生的劳动成果而言，也即知识由智力创作者生产，如不尊重作为知识产权源泉的智力创作者，则知识之源可能面临枯竭的危险。但从知识产权制度的价值目标来看，相较于自然权论，面向未来的激励理论更为符合社会整体价值。从提高社会整体福利这一点来看，激励理论作为说明知识产权正当化的根据更具说服力。这是因为，如果对搭便车行为不加以制止，则不能确保投资者的投资回收机会，会导致致力于知识创造的人的创作意愿减弱，公众会因为知识总量的萎缩而蒙受不利。 

   从立法论的角度来考虑第二类生成物著作权法保护的必要性时，基于自然权论进行解释存在一定难度。这是因为，洛克的自然权论是以人生而为人的自然权为出发点，而现阶段人工智能显然还不具有可与自然人等同的人权，因此很难将自然权论作为赋予第二类生成物一定期限著作权保护的正当性基础。当然，人工智能技术通过类人模仿而具有一定程度的“人性”，是否应赋予人工智能以“人权”，这样的讨论已出现。但是，即使存在赋予人工智能人权的可能性，可在一定程度上将人工智能生成物与人类创作物等同视之，但也只能将自然权论作为解释第二类生成物是否受著作权保护的消极理由，而非积极理由 。那么，基于激励理论来解释是否妥当呢？人工智能的应用前景十分广阔，未来所能带来的利益不可估量，但其产业化过程又需要耗费相当大的投资。因此，从确保相关人员获得投资回报机会的角度来看，应该肯定给予第二类生成物制度上保护的必要性。 

   另一方面，如果不给予第二类生成物制度上的保护，可能会导致僭称内容问题。具言之，人工智能生成物外部表现上与人类创作的作品难以区分，这一特点容易诱使一些人对第二类生成物主张权利的投机行为。僭称内容问题更容易存在于对于一些有价值的第二类生成物的二次利用上。例如，人工智能独自创作的小说，其作为第二类生成物而存在，有人想要将此小说拍成电影，如果这部小说本身不享有任何权利，那么最后拍摄成功的电影也将由此失去享有电影著作权的权利基础，而一些投机者会因此对原本不享有著作权的作品主张权利。僭称内容问题直接导致本不应受著作权法保护的客体受到保护，实际不存在的著作权人或本来不具备资格的人享有作者的权利。 

   这会带来如下后果：第一，在权利人实际不存在的情况下，著作权法规定的权利存续期间变得半虚构化；第二，一旦相关业者觉察到僭称内容问题的存在，会对内容相关许可业务风险有所顾忌，而第二类生成物与人类创作物难以区分，业者则不得已只能在风险之下进行许可业务，由此一来会给整体内容许可业务带来萎缩效果；再者，由于很难从外部表现上鉴定一个作品是第二类生成物还是人类创作物，因此只要知情者不告发，僭称行为被揭发的可能是很小的。综合以上考虑，有学者认为，解决此问题的对策是从根本上灭杀僭称行为的诱因。也即赋予第二类生成物与第一类生成物同样的著作权保护，这样就可达到祛除病灶之效果。

（二）第二类生成物著作权立法上的主要问题 

   以上从积极理由和消极理由两方面来说明了第二类生成物著作权法保护的必要性。从结论来看，基于激励理论来讨论是否赋予第二类生成物财产权更具合理性。从确保人工智能产业投资回报机会的角度看，有必要给予第二类生成物著作权法上的保护。但是，如果给予第二类生成物以著作权法保护，在立法上存在以下几个问题需要探讨。 

   第一，作品的要件认定。前面已提及，即使人工智能发生进化脱离人类控制进行独立创作，但是鉴于思想或情感为人类所特有，在这个意义上，第二类生成物很难突破其可被认定为是思想或情感的表达的藩篱。因此，如果给予第二类生成物著作权法保护首先需要修改作品的认定要件。让机器主体具有思想、信念、欲望、情感等这些自然人才有的特征进而使其成为真正的智能主体，是人工智能技术发展的愿景。从技术发展的角度来看，我们试图设想如下场景：一台机器人给我们发来“今天很开心”这样一则消息，以此来表达他/她的情感，并试图与我们进行互动。在这种情况下，思想或情感将不再是人类的特权。如果实现这一技术愿景的可能性不完全被排除，结合著作权法促进文化创新的立法目的，再来考虑作品认定要件，思想或情感的表达主体则无需桎梏于自然人，因为生物大脑所能产生的信息和人工智能所能产生的并无本质区别。虽然这与洛克的自然权论相违背，但在技术发展所带来的产业利益面前，重新进行制度设计显然可以为人类社会带来更多福祉。 

   第二，权利归属。如果人工智能具有人类一样的思维，可以通过独立创作来表达自己的情感，心智创作的主体则不再限于人类，因为人工智能一样可以做到。那么，人工智能是否同自然人一样可以成为其生成物的权利主体，也即如何认定人工智能主体的法律地位这一问题自然就成了立法论探讨上的逻辑归属。虽然在技术上的确存在“智能代人”的可能性，但是如果从人类主体与智能主体的关系来看，我们并不愿看到二者最后发展成竞争关系或对抗关系的结果，而是期冀着一个人机协同的美好未来。在人机协同的策略设计中，为避免机器失控，有必要打破算法黑箱，引入机器算法的“伦理审计”，厘清其中的价值、利益、权利、责任与义务，并在规则制定上确保人类的绝对控制权。对此，英国《机器人和机器系统的伦理设计和应用指南》中提到，人类是负责任的主体，而不是机器人，应确保找到某一机器人责任人的可能性。因此，在探讨人工智能技术的发展是否可能带来权利主体转移这一问题时，我们也应克服拟人思维所带来的陷阱，不应将人工智能想象成为同人类并列的法律主体。 

   如果人工智能不能作为权利义务的主体，而出于产业发展的政策考量，又有必要给予第二类生成物以著作权法保护，那么应如何对权利归属做出现实安排呢？现行《著作权法》确定著作权归属的一般原则是作者享有著作权。作为一般原则的例外，还存在职务作品这种著作权人并非原始创作主体的制度安排。一般来说，职务作品的创作事实上代表单位的意志而进行。熊琦教授认为，从保护投资者利益的角度出发，人工智能生成内容在著作权法上也可视为代表设计者或训练者意志的创作行为，将人工智能的所有者视为作者在制度上不存在障碍。但是第二类生成物的创作并不依赖于人类事先设定的规则，将此过程解释为代表设计者或训练者意志的创作行为未免有些牵强。在现行著作权法框架下，电影作品的权利归属亦是出于政策考量而做出的制度安排。 

   立法者之所以选择了一种对投资方也即制片人最为有利的规则，其理由主要有两点：一是确保投资者的回报机会；二是考虑参与到电影创作过程中的人员较多，避免权利被过度分割而影响市场化。这两点理由对于第二类生成物的权利归属规则的设计同样适用。首先，确保投资者的回报机会已经在前面重点论述过，理应予以考虑。第二点理由也适用，这是因为第二类生成物的创作是人工智能的开发者、人工智能系统的所有者、人工智能系统的使用者等众多人共同努力的结果。因此，第二类生成物的权利也存在被过度分割的风险。有基于此，应将第二类生成物的权利设计为归属于对第二类生成物的创作负有责任的一方。这样一来，人工智能的所有者便成为最具可能性的选项。但是，一般来说，著作权分为著作财产权和著作人格权。 

   在上述人工智能的所有人是非自然人而是法人的情况下，第二类生成物存在著作人格权没有享有主体的问题。鉴于第二类生成物原本不存在人格利益，因此可以将自然人享有的发表权、修改权以及保持作品完整权用著作财产权来替代。另外，关于署名权的问题，可考虑将作品原始归属于发表第二类生成物的责任人，也即人工智能的所有者。 

   第三，国际保护。作为保护文学和艺术作品的国际公约，《伯尔尼公约》并没有直接规定作品一定为人类所创作，但是第3条第1款确定了国民的概念，也即本条约所保护的作品，其作者应是能够成为权利义务主体的国民。换言之，第二类生成物并不在公约的保护范围内。《伯尔尼公约》于1886年签订，其滞后于一百多年后人类所关注的新技术进展，实属当然。但是，为了更好地促进技术发展，制度设计应随着人类社会的进步而变更，因此有必要在国际条约上也给予相应的回应。

（三）第二类生成物著作权法保护的风险 

   第二类生成物著作权立法，不仅存在上述制度设计上的问题，还可能因为前面提及的人工智能生成物的自身特点，而产生如下风险：第一，反公地悲剧（The Tragedy of Anticommons）。 
   该理论来自于公地悲剧（Commons Theory），如果牧草地任人使用，则会导致滥垦或滥捕，其结果是造成土地荒废。相反，反公地悲剧是指权利的过多存在会阻碍利用，进而导致创新停滞。人工智能在产量上远高于人类，假设现行著作权法冲破权利客体上的制度障碍，给予第二类生成物著作权法保护，将直接导致著作权大量存在的问题。大量碎片化权利的存在，会增加知识产权许可的交易成本，进而阻碍作品的使用，这与知识产权法促进使用的立法初衷不符。同时，大量人工智能作品的存在会导致表达的选择范围受限，创作者出于对著作权人权利行使的担忧，创作活动也会由此而受到影响。第二，过剩保护问题。著作权法对独创性标准的要求不同于专利法，只需要达到最低的创造性即可。由此，第二类生成物大量存在的情况下，这些人工智能作品很可能是类似或相近作品，如果给予这些作品同样的著作权保护强度，会导致一些独创性不高的作品享有过剩的权利。