一、抄袭侵权判定中不应被忽视的要点

1.实质性相似判断的依据要素——核心规则的具体设计

   在司法实践中，游戏界面虽然也为法官所关注了，但是以静态的图片模式观察，游戏最有价值部分——核心规则的具体设计在很大程度上被忽视了。一些结合游戏道具、技能的核心规则的具体设计需要在侵权判定中发挥作用，避免这些独创性的部分遭受竞争对手的肆意抄袭。 

   网络游戏作品为绝大多数是MMORPG，意为多人互动角色扮演类游戏，更符合网络游戏“虚拟社区”的特征。角色扮演类游戏源自于欧美名为“桌上角色扮演游戏”（TableRPG）的纸牌娱乐活动。而中国桌面纸牌游戏《三国杀》的相关诉讼中，游戏规则的具体设计这种资源要素在法律中，是能够成为争讼的对象的，2007年美国“George&Companyv.LeftCenterRight”侵犯商标和游戏版权案中，法官就指出LeftCenterRight公司制作的桌面游戏“规则和游戏玩法跟George&Company公司制作的LCR游戏规则和玩法上存在大比例的重合和相似”，因而判定被告构成抄袭性质的侵权行为。桌游是一系列智慧成果要素的组合，包括游戏规则、牌面图案、角色名称等。游戏规则虽然凝结了游戏开发者大量智力创作，但如果没有以书面等有形的形式体现出来，或者说模仿者没有对规则说明书进行没有创造性的低级抄袭，而是以完全不同的表达方式进行描述，那么就很难在版权法中获得权益。如同古老传统的围棋、纸牌类游戏一样，桌游能够成功流行的关键在于合理并且耐玩性较高的游戏规则和架构设计，这些规则在卡片上的说明中得到了充分的表达，而卡片上的美工图像是帮助玩家更快地了解这个游戏的规则的，本身已经成为了美术作品，但这不是桌游需要取得版权的主要对象。 

   关于这种游戏规则的设计，《三国杀》应对完模仿对象《BANG!》的起诉后，对《三国斩》进行了起诉。从这两个案件中，可以看出创造性模仿与低级抄袭的区别。 

   《BANG!》是以西部牛仔枪战为背景的杀人游戏纸牌版，有警长、副警长、歹徒和叛徒四种身份。核心规则为副警长帮助警长消灭歹徒和叛徒，歹徒除掉警长、叛徒要活到最后并与警长决斗。游戏设置了神枪手、赌徒、验尸专家等多个角色，还有枪支、野马、啤酒等道具；《三国杀》是以三国时期群雄争斗为背景的《BANG!》的中国本土化版，有主公、忠臣、反贼、内奸四种角色。核心规则也是忠臣帮助主公消灭反贼与叛徒，反贼消灭主公、内奸要独活到最后与主公决斗。但是《三国杀》将神枪手等多角色与三国时期不同武将的形象特点相结合，作者更是反复研究三国武将的生平履历与性格特点进行创作、改进。比如刘备的技能为“仁德”——分牌给任意其他玩家，每分两点牌就能增加一点体力，正符合刘备平时拉拢人心的仁德形象。在进行游戏规则改进的时候，这种具体的设计融合了中国本土的风情、形象，在形象设计上也紧贴武将在有关三国时期的文献里表现出来的形象，具备了独创性。其实《Bang！》的设计者夏拉也认为两款桌游八成以上不相同，借助于《BANG!》对杀人游戏理念的表达形式，《三国杀》的创作更是根据这些核心理念进行了一场本地化的智力创作，成为了一个原创作品，因而《三国杀》不是对《BANG!》的低级抄袭，而是创造性模仿。至于《三国斩》，里面的人物形象虽然与《三国杀》的不同，但是一些技能设计上的整体构思，连表述都是相同的：刘备的技能在《三国斩》中也称为“仁德”，——出牌阶段，可以将任意数量的手牌分发给其他玩家，每分发两张或两张以上，即可恢复一点血。甚至连“勤王”的技能描述都和《三国杀》中刘备的主公技一致，这种技能的设置与表述并不是这一类游戏所通用的表达方式。《三国杀》起诉了《三国斩》的起诉书中称：《三国斩》采取同义词替换，语序倒装的方式改变《三国杀》人物的选择、技能、游戏牌的效用及规则的文字描述，使二者构成实质性相似。这个案件最后是在2011年初原告撤回了起诉，游戏规则的具体设计相同或高度相似，并成为判定抄袭侵权的主要因素的案件在中国尚未真正出现。 

   这些规则不过是直接融合进网络游戏的功能模块当中，并不是没有表达，只不过存在于非传统意义上的客观载体上。众多网络游戏运营商会出版有关的“官方资料设定集”，详细的列出游戏角色的形象、技能属性、道具形象、属性等这些核心规则的具体设计。这种设定集在没有取得版权的要素，在版权上要获取权利，只能以数据库汇编形式作品出现。但是如果两个数据库的内容实质一致，那么会没有抄袭这种侵权行为的存在么？

2.实质相似部分因果联系上的显著特征 

   对于网络游戏作品来说，程序部分只要能够实现设计中功能需求即可，整体外观表达以及道具、技能、人物形象、场景界面等一系列具有差异化的表达的游戏资源才是重点，存在于游戏资源中的显著特征不同是游戏在同质化中否认抄袭侵权的有力证据。因而“游戏显著点清单”就对是否判别构成游戏资源侵权性质抄袭的关键。抄袭侵权判定只允许比较相似处而非不同之处，应当适用“游戏显著点清单”而非“显著区别点清单”。后者并不足以使两款游戏显著的相似性忽略不计，对于一般游戏玩家来说，这种微小的差异在体验游戏时可以忽略不计；抄袭侵权的焦点在于受保护的表达之间的相似性，而不是两款游戏运作的方式。 

   网络游戏这个“虚拟社区”中拥有庞大的系统，拥有着无数能够进行独创性的地方。如果整个地图系统、整个道具系统、整个技能系统都和另外一部作品在一些显著特点上相同或实质性相似呢？即使一个系统相同或者相似可以以偶然可能存在重复的理由在法律上进行抗辩，几个系统同时具备与别的网络游戏作品几乎相同的显著特征，那么这种辩护理由是不能成立的。《传奇》案中就可以清楚的看到《传奇世界》跟《传奇2》具有侵权嫌疑的相似，并不能以偶然性或者模仿作为反驳理由。 

   首先，整体技术角度来看，在解决程序的兼容性问题时，完全转移玩家一切数据，并且在新的程序中立即运行，游戏引擎的“内核”需要一致，相应的游戏资源也应当一致，这样才能顺利对接。盛大首先针对《传奇2》的玩家宣传，在《传奇世界》中可以体验到一样的“传奇”，并将《传奇2》部分服务器中的玩家数据利用“升区”的名义转移到《传奇世界》当中，保留玩家原服务器中包括名称、级别、装备、游戏进度等相关游戏数据。只有两个游戏程序部分的高度一致性，这种对数据的完全复制才能在另外一个程序中顺利运行，这种移植需要达到高度的兼容性与一致性，实现功能的模块需要一致，游戏规则的设计需要完全一致，并且，相应的游戏资源也必须一致，相对于玩家的感受并不是从一个网络游戏作品中转换到另外一个中，而只是包含了图片、武器道具、音乐、角色人物形象的数据从一个网络游戏的服务器转移到了另外一个服务器当中。这种转移要求无论是游戏引擎还是游戏资源都应当是一致的。 

   其次，从两者游戏资源的细致特征，包括武器的命名与属性、表现出来的图像来判别。两者对于职业的命名都分别为战士、法师、道士，这种设计只是网络游戏对于三种不同类型职业的通分，如同商品的通用名称一样；但是三种职业武器方面的种种要素相同，就不单纯为模仿，而是没有创造性的抄袭了。在《传奇2》中，战士的武器有命名为“半月”的刀，形状为弯曲的波浪形，配合战士技能“半月刀法”在角色等级28级的时候可用，攻击属性是可以附属攻击到前方半月扇形面积的对象；还有像一把大菜刀样式的战士最高等级装备“屠龙”。《传奇世界》中，战士的武器有命名为“半月刀”的刀，形状为弯曲程度很大的连续波浪形，战士达到角色等级28级以后，学习“半月刀法”可以使用，攻击属性是可以附带攻击到前方半月扇形的对象；战士的终极装备为“屠龙刀”；如果只是一个角色的一件物品相同可以算是偶然性的相同，但是《传奇2》中大部分独具特色、并且为人熟知的武器装备在《传奇世界》中也有相同的制式装备出现：《传奇2》中法师的特色装备“嗜魂法杖”在《传奇世界》中变成了“嗜魂”，都是麻花形状，道士的特色装备“逍遥扇”在后者中变成了“逍遥无极扇”，都是折扇形状，两种武器的附加属性几乎相同。在一份游戏玩家列出的17种武器对比上，综合名称、图片、属性、使用前提因素，特征完全相同的有9个，图片形象相像但是本身特征不强的有6个，完全不相同的只有2个。这种高度的一致性不仅表现在武器系统、在其他种类装备的命名与表现上、在游戏的场景与地图描述中、怪物的种类与分布上都具有高度的一致性。 

   但是这种对于道具名称与形象，在法院的实际审判中，并没有贯彻“实质性相似”比对中有关整体性、关联性判定的原则，而是分解成独立的个体进行判断，在《泡泡堂》案中，原告提出的21种游戏道具，法院从美术作品上认为整体不相似，对于文字部分强调虽然部分道具名称相似，但是原告并不能对类似于上述“半月”、“屠龙”、“嗜魂法杖”、“逍遥扇”，在《泡泡堂》游戏中命名为“太阳帽”、“天使之环”、“天使之翼”的道具名称享有著作权，不能成为判定抄袭侵权的依据，这种分解根本忽视了游戏资源在判定整体抄袭侵权中的作用。道具名称是网络游戏的独特性显著特征之一，两个“独创性”的网络游戏作品在表达上具备如此“巧合”的显著性特征，从整体上应当是构成抄袭侵权的。

3.无意识剽窃的侵权性质 

   有的被控抄袭侵权的网络游戏作品会提出这样的反驳理由：在程序编写方面因为经常创作，将别人已经编写完成，能够快捷、高效实现功能目的的代码片段下意识当成自己的东西进行了使用，抄袭出于无意识；或者是同一个程序员或者程序组前后创作的两款游戏界面、操作手法、具体游戏规则相同，将前者的模式在无数次创作当中使用娴熟，因而自然而然应用到在后创作的游戏作品当中。 

   这种出于无意识的抄袭并不能构成为有效的反驳理由。即使反复阅读吃透了麦卡弗帝的小说，拥有了深刻入脑袋里的印象，维斯瓦纳坦的新书《奥玻尔·梅莎如何被吻、发狂并获得新生》拥有跟前者小说相似的段落表达依然不能为其“无意识”的抄袭开脱法律责任。人们在创作的过程中，经常存在记住了某个片段但是忘记出处的情况，即便是模仿，如果这种模仿没有经过版权人的授权，模仿人标示了出处仍然不能成为合法使用版权的反驳理由。剽窃的核心特征为欺诈性，不考虑抄袭人主观因素的情况下，这种无意识的抄袭可能并不具有主观上的恶性，但并不妨碍侵害他人合法权利的事实成立，只是相关责任的承担会有所不同。

4.证据采集的特殊性 

   需要注意的是网络游戏的内容不像纸质的书籍一样固定可见而且不变。网络游戏开始运营之时并不是最终版本，运营过程中运营商在开发商的授权下继续往游戏里面增添或修改新的场景、道具设计、人物角色形象，或者将部分游戏规则的具体表达做改动，使得网络游戏并不是持续以完全相同的界面或者感官存在，这种变动随着版本的升级或者资料片的更新发生。有可能在一个版本中存在的游戏资源在另外一个版本中就消除或改变了，即是说已经侵权的东西可以随意删除更改，或者在新版本中添加侵权的内容以吸引玩家的进驻，之后无论删与不删目的已经达到。我们所看到的网游只能是最新版本的，否则进不去游戏，一款游戏的影像即使侵犯了别人的著作权，也能很快的得到修改。修改涉及到数据，但是数据能否还原到版本更新之前的状态，以及这种数据能否再现出原有的影像都是取证中可能遇到的难题，一方面涉嫌侵权的证据只能从被告那里获取，另外一方面获取原有数据也存在一定的技术难题，所以并不能以当前版本的情况直接推定之前版本的所有要素跟其相同。不过游戏版本每次更新都要说明更新的内容，假如累积性的更新中并无涉及侵权内容，那么可以认定两个版本中一些游戏资源的一致性。因而，网络游戏抄袭侵权证据的收集比较困难。