（三）从立法技术上看，《民法典》采用的是总分式 
   不仅设总则编规定了整个法典的一般性规则，在分则各编中，也是先规定适用于该编的一般性规则，再规定具体规则或者特别规则。例如在合同编中，先规定通则，再规定各类典型合同和准合同，而在合同编的通则分编中，也是先有一般规定，再规定其他具体内容 ；物权编更是如此，不仅有通则分编的设置，而且各分编都有一般规定 ；人格权编、婚姻家庭编、继承编和侵权责任编虽然未设分编，但也是先以专章规定一般规定，再规定其他内容。这种提取公因式的立法技术可以有效地节约立法资源，并使得《民法典》的外部体系更加严谨、科学，但也加大了法律适用过程中“找法”的难度。例如，当我们在处理一个具体的合同纠纷案件时，可能无法在法典的某个特定地方查找到应当适用于该合同纠纷的全部规则，而必须在整个法典中寻找可能适用的所有规则。 
   因此，在处理某一具体的合同纠纷案件时，先要到《民法典》合同编的典型合同分编中查找是否存在与该合同有关的特别规定。如果有，就要优先适用特别规定，只有在没有找到特别规定时，才能适用合同编通则部分的规定 ；也只有在合同编通则部分没有特别规定时，才能适用总则编关于法律行为与代理的一般规定。例如“融资租赁合同”一章就融资租赁合同无效的情形和后果作了特别规定，自应优先适用该规定，再适用合同编通则以及总则编的相关规定。当然，有时问题可能会更加复杂，例如所要处理的合同纠纷不是一个因典型合同引起的纠纷，而是无名合同引起的纠纷 ；再如所要处理的合同纠纷虽然是因典型合同引起的纠纷，但《民法典》并未将处理该合同纠纷的特别规则全部规定于该典型合同，而是要求适用与其有关的其他典型合同的规定。如《民法典》在“建设工程合同”一章中规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”，这是因为，建设工程合同是一种特殊的承揽合同，《民法典》虽然将其作为典型合同予以规定，但也根据总分的思路，先规定承揽合同，再规定建设工程合同，且明确规定了二者在法律适用上的相互关系。至于因无名合同引起的纠纷，依民法通说，应优先适用与其最为类似的典型合同的特别规定。如果没有特别规定，再适用合同编通则部分的规定以及总则编关于法律行为和代理的一般规定。此外，无论是典型合同还是无名合同，根据《民法典》第六百四十六条的规定，在没有关于该合同的特别规定时，如果该合同是有偿合同，还应在适用合同编通则部分之前，优先适用《民法典》关于买卖合同的规定。 
   关于一般规定与特殊规定问题，还可以举一个例子。《民法典》第一百四十三条将意思表示真实规定为民事法律行为有效的条件之一，是否意味着意思表示不真实，民事法律行为就必然无效呢？显然，我们不能作此解释，因为根据《民法典》第一百四十六至第一百五十一条的规定，意思表示不真实的情况较为复杂，相应的法律后果也不统一。如果是通谋虚伪意思表示，则民事法律行为无效，但其隐藏的行为并不必然无效，是否无效，取决于法律的规定 ；如果当事人的意思表示不真实是因为对方或者第三人实施欺诈、胁迫所致，则民事法律行为可撤销。可见，《民法典》第一百四十三条仅仅是从正面规定民事法律行为应当具备的有效要件，不能作为人民法院认定民事法律行为无效的依据。人民法院认定民事法律行为的效力，应以《民法典》第一百四十四条及其以下的条文作为裁判依据。可见，《民法典》的结构极为复杂，对“找法”提出了挑战，当然也增加了理解并适用民法典的难度。 
   二、 
   《民法典》的规范性质及识别 
   之所以要讨论《民法典》的规范性质，是因为法官在判案时要找到具体的裁判规范，对当事人之间的合同效力、权利义务、民事责任作出判断。特别是司法实践中法官经常要对当事人实施的民事法律行为进行效力判断，而违反法律、行政法规的强制性规定是法律行为被认定无效最为重要的事由。因此，如何识别导致法律行为无效的法律、行政法规的强制性规定，对法官来说是一个难题。 
   （一）法律行为因违法而无效的历史演变 
   法律行为因违《民法通则》第五十八条仅仅规定违反法律的法律行为无效，但未对此处的“法律”进行界定，以致实践中大量存在从广义的角度理解法律的现象，不管民事法律行为违反的是哪一层级的法律，也不管是什么性质的规范，一概认定法律行为无效。 
   1999 年的《合同法》第五十二条第（五）项严格限制了合同因违法无效的范围，明确规定只有违反法律、行政法规的强制性规定才能认定合同无效。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 ( 一 )》（以下简称合同法解释一）第 4 条则据此进一步明确 ：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 ( 二 )》第 14 条则进一步规定 ：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。这一规定虽然仅仅提到了效力性强制性规定，但此后的最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。可见，从司法解释制定的背景看，要求人民法院在认定合同因违法而无效时，要严格区分所违反的法律、行政法规的强制性规定究竟是效力性强制性规定还是管理性强制性规定。 
   《民法典》第一百五十三条第一款规定 ：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”这一条款没有提到效力性强制性规定，也没有提到管理性强制性规定，因而与司法解释的表述不同。但从这一规定来看，仍然要求人民法院或者仲裁机构在认定法律行为因违法而无效时，应严格区分不同情况，不能一概而论，体现出立法对司法实践一定程度的认可或接受。 
   当然，也要注意到，这一规定用了但书或除外的立法技术，应当解读为民事法律行为违反法律、行政法规的强制性规定一般应认定无效，认定有效为例外。对此存在不同意见，有的学者认为民事法律行为违反强制性规定的，效力一般不受影响，无效为例外，主张违反强制性规定无效的一方需要承担论证责任。此观点似与《民法典》第一百五十三条的规定不相契合。从第一百五十三条规定的逻辑看，民事法律行为违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定无效。如果认定有效，则需要阐明该强制性规定不导致该民事法律行为无效的理由。因为第一百五十三条第一款但书部分的规定抽象而含糊，需要在具体案件中结合案件事实、相应法律规定加以论证，进而得出违反强制性规定但不导致无效的结论。由此看来，要正确适用第一百五十三条，首先要识别法律规范的性质，即法律规范是否属于强制性规定，再解决哪些是导致民事法律行为无效的强制性规定，哪些是虽影响民事法律行为效力，但并不导致民事法律行为绝对无效的强制性规定，以及哪些是不影响民事法律行为效力的强制性规定。 
   （二）任意性规范 
   《民法典》第一百五十三条第一款所说的强制性规定，应当包括公法规范和私法规范。一般而言，在公法规范中强制性规范占主导地位，但宣示性、倡导性、任意性规范也不乏其例。依效力性规定和管理性规定的分类方法，对民事法律行为违反公法规范中的强制性规定的情形进行分类，在实务中毫无疑问具有重要参考价值（尽管二者的准确区分有较大难度）。在私法规范中，以《民法典》为例，亦可按照任意性规范、倡导性规范、强制性规范分类，但对《民法典》的强制性规范有必要进一步研究，以便更为直观地掌握分类方法。在识别民法典的强制性规范时，首先要排除任意性规范等非强制性规范。 
   所谓任意性规范，是指当事人可以约定排除适用的法律规范。《民法典》规定的一个重要原则就是自愿原则，尊重当事人意思自治，因此，《民法典》也主要通过任意性规范进行调整。依据任意性规范所发挥的功能，任意性规范可以进一步区分为补充性任意规范和解释性任意规范。前者主要弥补当事人意思表示欠缺，在当事人对有关事项缺乏意思表示时，将法律规范作为一种替代性安排。后者是为消除当事人意思表示中不清楚、不明确的内容，或在当事人意思表示不明确时，通过法律规范阐明其意思及其法律效果。从规范表述形式上，任意性规范往往表述为当事人另有约定的除外或当事人没有约定或约定不明的应如何处理等。当然，有的任意性规范虽没有采用此种表述方式，但从内容上也可以识别出来。 
   任意性规范虽然不影响合同效力，但其是重要的裁判规范，对法官判案意义重大，应予高度重视。《民法典》中这样的条款可谓俯拾皆是，例如，《民法典》第二百八十三条规定，建筑物及其附属设施的费用分担及收益分配等事项，有约定的，按照约定。没有约定或约定不明的，按业主专有面积所占比例确定。类似的规定还包括《民法典》第三百零一条关于对共有财产重大事项的表决规则的规定，第三百零二条关于共有人对共有物管理费用分担的规定，第三百零三条关于共有物分割规则的规定，第三百八十九条关于担保范围的规定，等等。 
   《民法典》第六百九十二条关于保证期间的规定，债权人与保证人可以约定保证期间，没有约定或者约定不明的，保证期间为主债务履行期间届满之日起 6 个月。《民法典》修正了最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第 32 条将不同情形下保证期间规定为 6 个月和 2 年的二分规定，对没有约定和约定不明情况下的保证期间统一规定为 6 个月。 
   这里需要特别指出的是，任意规范的补充功能、解释功能并非不加区分直接适用，而是要遵循一定的规则：当事人未就纠纷事项作出约定或约定不明的，首先要审查是否有补充性约定；如果无补充约定，要按照合同解释规则对合同内容作出解释；通过合同解释仍无法解决的，才可适用任意性规范。例如，当事人关于保证方式的约定，首先要按照合同解释方法探求当事人的真意，如果通过合同解释方法能够解释出其是连带保证，则不能以约定不明为由推定为一般保证。 
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