承包方能否以建设工程优先受偿权提起执行异议之诉
一、原告诉称
原告a公司诉称，2013年9月24日，原告作为承建人与城建集团房地产开发有限公司(以下简称城建集团公司)签订了“社区”《建设工程施工合同》。2013年10月10日，原告与被告张三签订了《经营责任承包合同》，该合同约定将其中的1号楼(实际为3号楼)交由被告张三承包施工。2014年7月，被告张三因故不履行《经营责任承包合同》约定的施工义务，其承包施工的建设工程由原告继续施工。
二、被告辩称
被告龙二辩称，1、本案执行异议之诉，原告起诉条件不符合法律规定，即丧失起诉权。裁定驳回起诉，事实清楚、法律依据充分;2、原告提供的证据存有瑕疵，不能被采信或者作为定案的依据;3、人民法院依法扣留的保证金及部分工程款项均归被执行人张三所有;4、原告对所涉执行案中的实体权利问题提起诉讼，其诉权已丧失，审理已无实际意义。
被告张三辩称，涉案工程是其承包的3号楼，交1%的管理费，在封顶之日时按合同的约定支付总工程款的35%，后期的工程其委托其姐夫完成，但门窗、电梯、外墙涂料是由原告重新发包给别人的。保全是在封顶之前就作出了，当时未付的工程款足以支付保全的金额。结算协议书上的名字是张三本人签的，但结算只是为了应付债权人，并没有最后确定下来。
三、本院查明
经审理查明，原告a公司通过招投标，承包了城建集团公司开发的社区建设工程。2013年10月10日，a公司与张三签订“经营责任承包合同”，将该工程中编号为3号楼的建设工程以包工包料、风险自担的经营方式交张三负责施工建设。合同约定a公司按3号楼的工程结算总价收取1%的管理费，工程的盈亏及一切经济责任均由张三享有和承担。该经营责任承包合同签订前，张三为承建该工程，将自行筹措的500万元款项，通过a公司账户于2013年9月18日汇至城建集团公司，其收款收据张三向龙二借款时以质押形式交付龙二保管至今。该工程的资金筹措、施工人员的召集、工程设备的组织及原材料的购买等所有工程事务，均由张三自行负责，建设工程应当缴纳的各种税费亦由张三负担，a公司在该工程中，仅安排人员负责工程质量监督和安全管理，张三与a公司不存在劳动关系，也未在a公司单位领取工资和补贴。执行听证中，a公司亦认可其单位对张三承包的工程，按工程总价收取1%的管理费后，工程的盈亏均由张三享有和承担。
2014年8月28日，本院根据龙二提出的诉前保全申请，作出民事裁定，扣留了张三在城建集团公司尚未支取的工程项目保证金200万元、工程款299万元。2015年1月26日，本院对龙二诉张三、a公司民间借贷纠纷一案，作出民事判决，判决张三偿还龙二借款本金454万元及按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍支付自2013年10月11日起至判决确定的偿还借款之日的利息，驳回了龙二要求a公司承担共同偿还借款的诉讼请求。诉讼中，a公司对保全裁定扣留的保证金及工程款499万元，未提出异议。 2015年5月4日，龙二向本院申请执行已经发生法律效力的本院民事判决，本院于同日依法立案执行。2015年6月10日、11日，本院分别作出提取诉前保全扣留在城建集团公司的保证金及工程款499万元和扣留张三在城建集团公司工程款180万元的执行裁定，并通知a公司和城建集团公司协助执行。2015年6月12日，城建集团公司向本院出具情况说明一份，载明“我公司收取的该工程保证金1200万元已于2014年8月29日全部退还给a公司”。
四、裁判结果
综上，依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百零五条、第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告湖北a建设工程有限公司的起诉。
五、律师点评
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百零五条规定：“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：(一)案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回;(二)有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关;(三)自执行异议裁定送达之日起十五日内提起”。
由此可见，案外人提起的执行异议之诉，有别于案外人另行提起的一个新的普通诉讼，有其严格的受理案件的条件。具体而言，案外人执行异议之诉，须以案外人的执行异议申请被执行法院裁定驳回为前提，以排除正在进行的对特定执行标的的强制执行行为为诉讼目的，以原告起诉时提出有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求为法定要件，并以执行异议裁定送达之日起15日提起执行异议之诉作为当事人享有诉权的除斥期间，且上述条件须同时具备。
案外人在执行异议申请被执行法院裁定驳回后，既可选择仅就执行标的确权或者给付另行起诉，也可选择依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定提起执行异议之诉。二者的根本区别在于后者是原告基于对特定执行标的享有足以排除人民法院强制执行的实体权利，从而请求执行法院排除对该执行标的执行的一个特别之诉。
它的特别之处在于，原告起诉时必须有明确的排除对执行标的执行的特定诉讼请求，且以其提出的执行异议申请被执行法院裁定驳回为前置条件，其特定诉请的提出限定在驳回执行异议的裁定送达之日起15日为严格期限，并以执行法院为唯一管辖法院。若原告起诉时仅就执行标的确权或给付进行起诉，而没有提出明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，这种情况就属于案外人另行提起了一个新的普通诉讼，而非执行异议之诉。对于另诉，原告在驳回执行异议的裁定送达之日起超过15日变更诉讼请求而提出某一特定诉请法无禁止;但是，对于执行异议之诉，提出排除对执行标的执行的特定诉请，则须严格限定在驳回执行异议的裁定送达之日起15日内提出，逾期提出则丧失了提起执行异议之诉的权利。
