一、商业秘密认定中的难点

   所谓商业秘密，根据《反不正当竞争法》规定，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。法律关于商业秘密四个构成要件的规定中，不为公众所知悉和采取保密措施是商业秘密认定中的难点。

1.“不为公众所知悉”的认定 

   秘密性是商业秘密的构成要件之一，判断秘密的标准是不为公众所知悉。不为公众所知悉实质是对知悉主体范围的规定，如果知悉主体的范围扩大到公众，商业秘密则无秘密可言。侵权人往往以公众知悉为由，否认构成商业秘密。 
   行政执法中在认定是否为公众所知悉时，存在公众地域之争。由于信息传递方式方法的差异造成信息传递速度快慢不同，形成信息知晓地域的范围不同，对那些传递速度慢的信息来说，在已传递到的范围内，该信息公众皆知，无秘密可言，但在未传递到的范围内，信息仍呈现为秘密的状态。比如某项技术在国外已处技术成熟阶段，为公众所知悉，但在国内仍属新技术，只为少数人掌握，在此情形中，能否认定该技术信息“不为公众所知悉”? 
   商业秘密是依靠权利人通过保密方式予以保持的无形资产，商业秘密的秘密性认定不应存在地域限制，否则易造成国外成熟的技术在国内属商业秘密的不合理现象。这种不合理现象既阻碍科技进步，又有违商业秘密的秘密性实质。特别当互联网将地球联结成地球村时，对公众的地域限定更失去了意义。显然，不为公众所知悉的实质是指该信息是否属于公知信息，即公众能否从公开途径获取信息，而不论公众是否已知悉，也不论该公开途径是否便当。当信息客观上已经处于一种可以从公开、正当渠道获得的状态，该信息即是公知信息。行政执法中关于“不为公众所知悉”的认定，应围绕该信息是否属公知信息展开，围绕权利人主张的“商业秘密”是否可以从公开、正当渠道获取展开举证。如果能从公开、正当渠道获取的证据材料，直接载明了与“商业秘密”相同的信息，无疑是公知信息。

2.保密措施的证明 

   权利人采取了保密措施是商业秘密的构成要件之一。这里，法律只要求权利人采取保密措施，但并不限定保密措施的种类，也不要求保密措施万无一失，只要权利人对商业秘密所采取的保密措施客观上能为相对人识别出来即可，无需证明保密措施的具体性、缜密性，但要证明所采取的保密措施在当时、当地特定的情况下是合理和适当的。所谓适当的保密措施也就是普通公众通常理解的保密措施，如西方法律谚语所说，“一扇未上锁的门，并不等于一张请路人入内的请柬。”

二、侵犯商业秘密行为认定中的难点

（一）被控侵权信息与权利人商业秘密一致的证明 

   认定侵犯商业秘密行为的前提之一是被控侵权信息与权利人商业秘密一致。由于商业秘密的隐密性、专业性，认定被控侵权信息与权利人商业秘密一致成为侵犯商业秘密行为认定中的难点。 
   现实中，被控侵权信息与权利人商业秘密完全相同的情况较少，侵权人往往对商业秘密进行改造变动，造成侵权信息与商业秘密不相同的假象。在查处侵犯商业秘密案件中，不排除权利人疑邻窃斧似的举报，行政执法机关不能为了保护一个权利而轻易损害另一个权利。 
   我们认为，被控侵权信息与原告的商业秘密不完全相同时，应该进行近似性判断认定。由于商业秘密的专业性，有关相似性的判断应由专业人员进行，专业人员包括行业工作人员和专家。如果行业工作人员认为两者属于显而易见的相似，则可以认为具有实质上的一致性。但在商业秘密侵权案件中，侵权人往往刻意伪装，人为造成两种信息的差异，行业工作人员难以作出“显而易见的相似“的判断。执法机关应该请专家进行分析、判断、鉴定，将侵权方使用的信息与“商业秘密”对比判断，结合所涉商业秘密的地域性和行业特点，审查两者是否存在最低限度的区别或者新意。

（二）使用不正当手段的证明与“接触加相似”原则 

   以不正当手段获取商业秘密行为是《反不正当竞争法》中规定的基本侵权形态，在认定侵犯商业秘密时，应认定侵权人是通过盗窃、利诱、胁迫等不正当手段或者违反约定披露、使用商业秘密的。 

   由于商业秘密是依靠权利人通过保密方式予以保持的无形资产，权利人“往往只能对自己控制的事实（如商业秘密本身的存在、持有商业秘密的合法性、对方获取商业秘密的条件等）予以证明，但对于对方获取商业秘密的途径和手段则无从知晓，难以确证，常常依靠猜测、臆想和估计。要求权利人对侵害人获取商业秘密的不正当途径和手段进行确证往往使其救济无门，是不公平的”。为加强对商业秘密的保护，法律实践中提出“接触加相似”的判定方法。国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的规定就体现了这一原则。 

   “接触加相似”是一种符合法理的事实推定，其基础是事物之间的常态联系，是经过长期、反复的实践中得出的因果关系经验。同一商业秘密可以同时为多个权利人拥有，只有当权利人证明他人具有获取其商业秘密的条件时，才存在侵犯商业秘密的可能性，而当他人能说明其使用信息的合法性时，对侵权人使用不正当手段的认定也就不成立。法律实践中能说明侵权人使用信息是合法性，除合法受让和被许可取得商业秘密外，还包括以下情形：

1.独立开发研究获取商业秘密。 
   商业秘密可以由多个权利主体分别独立拥有，不排斥其他人独立开发研究相同的商业秘密。

2.通过反向工程获取商业秘密。 
   反向工程是指通过对市售产品或其他合法渠道取得的产品进行解剖和分析，从而得出其构造、成分以及制造方法或工艺的行为。这种研究是由产品到方法的逆向行动，其实质也是一种独立开发研究获取商业秘密的行为，只不过是使用了公开的产品而已。合法的反向工程是获取商业秘密的正当方法，通过该方式取得的商业秘密，不构成侵权。但也有国家将通过反向工程获取商业秘密行为作为侵犯商业秘密的新形式。例如，日本对于通过售后商品分析（逆向工程）查明商业秘密的行为也作出了一定的规定。

3.通过情报分析获取商业秘密。 
   自行研制开发和实施反向工程是针对技术秘密而言，而情报分析则针对营业秘密。这种情报分析法必须严格依法进行，不得采用非法形式。