三、“可以适用”中的“可以”及相关例外的理解
　　从文义上看，“可以适用”在文义上有“可以适用，也可以不适用”之义，也即同样有适用上的灵活性。而且，与类推有方法论上的程序控制相比，“可以适用”的方法论性质是模糊的，更加不确定。若如此理解，“可以适用”的效果可能还不如“参照适用”。
　　本文认为，这里“可以适用”仅仅意味着不是必须适用，原因在于该条但书中还有三个例外；而允许不适用之处也仅限于这三个例外。换言之，在存在这三个例外时，不适用民法典规定；不存在这三个例外时，一律适用民法典规定。“可以”仅意味着民法典规定并非必然适用，但不适用之处仅限于法定例外，不再扩展。
　　这里有必要谈一下三个例外应当如何理解。
　　第一，明显减损当事人合法权益。《规定》第二条规定，在“适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益”时，即使当时法律、司法解释有规定，也需溯及适用民法典规定，此即“有利追溯”。而在以往无规定时，不再要求新规定有利当事人才追溯，而仅仅要求不明显减损即可追溯。这之间的差异需要一个正当化理由。原因在于，在当时有规定时，当事人会基于当时的规定产生合理预期，适用新规定会打破当事人的合理预期，故不应当溯及适用；除非适用新规定能给当事人带来更大利益，方可除外。而在当时无明文规定时，当事人本就不会基于明文规定产生预期，也就谈不到打破，这时只要不造成当事人利益减损即可。同时，考虑到在当时无明文规定之处适用民法典，能够进一步贯彻民法典的立法目的，并保障此类情形中的裁判统一，因此司法解释在该要件上再作强化，只要不“明显”减损当事人合法权益即可。
　　第二，增加当事人法定义务。减损当事人合法权益与增加当事人法定义务，虽然一正一反，但却是同理的两种情况。故应予以同样的法律评价。
　　第三，背离当事人合理预期。通常而言，在法无明文规定的情况下，当事人不会基于法律规定形成预期。但是，由于民法“法无禁止即自由”以及无具体规定时可适用概括条款的原理，在无具体规定时有时也能形成一定合理预期。比如，民法典若在某合同中增加了一种无效情形，该无效情形以往并无规定。但是，当事人有理由相信，合同一旦订立，若不违反任何效力性规定就是有效的；溯及适用新增的无效规定就会打破当事人的这种合理预期。再如，假设民法典新增了一种无过错责任。由于法律未规定无过错责任之处就应当适用过错责任，故当事人有理由认为，只要没有无过错责任的具体规定，自己尽到必要注意义务就不必承担责任。此时，如果溯及适用无过错责任的规定就会打破当事人的合理预期。该例子的结果是增加了当事人的责任，依责任乃义务之违反的区分观念，此类情形还无法放到“增加当事人的法定义务”中处理。
　　当事人权益减损、义务增加两项属于客观要件，背离当事人合理预期属于主观要件，两类要件在事实上往往是同时具备的。但两类要件的证明难度不同。如果当事人能够证明权益减损、义务增加的客观要件，则不必再去证明主观要件，即可要求不溯及适用。如果当事人无法证明客观要件，则可尝试通过证明背离合理预期这一更困难的、更具理论根本性的要件，来达到自己目的。
　　综上，《规定》第三条是关于空白追溯的规定。在适用该条时，特别应当注意以下两个问题：第一，当时法无规定而民法典有规定的，适用民法典规定；这里是“适用”，而不是参照适用、准用或类推适用；法官对落入民法典规定构成要件中的事实没有判断相似性的余地和必要。第二，可以适用中的“可以”，仅指该适用并非必然，原因在于但书中尚存三个例外。但也只有在这三个法定例外的情况下，才允许不适用。
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